Sentencia Penal Nº 234/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 491/2016 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 5

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0061948

251658240

Apelación Juicio sobre delitos leves 491/2016

Origen:Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid

Juicio sobre delitos leves 99/2015

Apelante: D. /Dña. Teodoro y D. /Dña. Maribel

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 234/16

ILMO. SR. MAGISTRADO

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

En Madrid, a 6 de abril de 2016.

VISTOSen grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio por Delitos Leves nº: 99/15- Rollo de Apelación nº: 491/16, procedentes del Juzgado de Instrucción nº: 40 de Madrid, por un delito de Hurto, en el que ha sido partes, como denunciante, la entidad 'INDITEX' representando al establecimiento 'Pull&Bear' representada por Dª. Ana Rodríguez Bartolomé, el MINISTERIO FISCAL y como denunciados: D. Teodoro y Dª. Maribel cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, y en virtud de los recursos de Apelación interpuestos por ambos acusados contra la Sentencia condenatoria dictada por dicho Juzgado, en fecha de 25 de noviembre de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de Instrucción nº: 40 de Madrid, en el Juicio por Delitos Leves nº: 99/2015, se dictó Sentencia el día 25 de noviembre de 2015, que contiene los siguientes Hechos Probados:

'UNICO.- Sobre las 13 horas del día 1 de julio de 2015, encontrándose Maribel y Teodoro en el establecimiento comercial Pull&Bear sito en el Centro Comercial la gavia de esta capital, actuando de común acuerdo y guiados de ánimo de ilícito beneficio se apoderaron de un par de zapatillas propiedad del establecimiento valorado en 25,99 euros, siendo interceptados cuando abandonaban el establecimiento sin abonar su importe. El género, una vez recuperado es apto para la venta'.

En el FALLO de la Sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno Maribel y a Teodoro , como autores responsables de una falta de hurto intentado, imponiendo a Maribel LA PENA DE MULTA DE UN MES A RAZON DE CUATRO EUROS POR DIA y a Teodoro LA PENA DE MULTA DE DOS MESES A RAZON DE DIEZ EUROS POR DIA, con una responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento si las hubiere'.

SEGUNDO.-En fechas de 13 de diciembre de 2015 y 4 de enero de 2016, por Dª. Maribel y por D. Teodoro , respectivamente, se presentaron los anteriores escritos en los que interponían recurso de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose los mismos a trámite por providencias de fecha 11 y 18 de enero de 2016, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, impugnándose por el Ministerio Fiscal por escrito de fecha 2 de febrero de 2016, remitiéndose las actuaciones, por providencia de fecha 29 de febrero de 2016 a la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiendo a esta Sección 23ª por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 5 de abril de 2016, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, quedando el mismo pendiente de resolución.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Laos apelantes Dª. Maribel y por D. Teodoro basan sus respectivos recursos en la misma motivación, entendiendo, en síntesis la ausencia de intencionalidad en el acto que se les imputa, no dándose cuenta de que las zapatillas seguían en una de las bolsas de otros establecimientos, y al abandonar el recinto los dispositivos de seguridad que llevaban incorporados emitieron un sonido en la salida, alegando que de haber tenido intención de hurtar hubieran quitado el dispositivo de alarma, habiendo querido pagar las zapatillas, si bien no les dejaron hacerlo, considerando, por último desproporcionada la multa al ser estudiantes y no poder hacer frente a su importe.

SEGUNDO.-Aunque no se dice expresamente, parece desprenderse de los escritos del recurso que se cuestiona la apreciación de la prueba efectuada en la sentencia, al entender los recurrentes que de la misma no se desprende la intención de llevar a cabo dicha sustracción. Como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre, en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la 'constatación'de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la 'decisión de evidencia'porque por medio de ella 'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de 'apelación limitada'(LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que 'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el juicio oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia'(CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juzgador de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal 'ad quem'se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador 'a quo'sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5- 11-2002). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia 'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria'(MONTERO AROCA).

TERCERO.-Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio, se observa que el testigo y vigilante de seguridad D. Felix declaró que 'le avisaron el personal de la tienda de que [los acusados] han salido por el arco [de seguridad] y han sonado los sistemas de seguridad', que 'revisa las pertenencias que tienen y dentro de las pertenencias ve que tienen un artículo [unas zapatillas]que está "alarmado", no presentan ticket, ni lo han abonado por caja y proceden a efectuar la denuncia'precisando que 'les preguntaron qué hacía eso ahí, no les dijeron nada'y que 'las zapatillas iban en una bolsa, en una pertenencias suyas'. Por su parte, la acusada Dª. Maribel declaró que 'él llevaba la bolsa, no abonaron las zapatillas', reconociendo que fueron interceptados después de los arcos de seguridad', que 'vieron las zapatillas, las metieron en la bolsa, iban cargados y para que no les molestaran se las guardaron, dieron una vuelta, estuvieron mirando cosas y al salir no se dieron cuenta, pitó la alarma, fue un despiste', que 'anteriormente habían comprado otras cosas', el acusado Teodoro declaró que 'llevaba la bolsa [las zapatillas] eran de hombre, pitó la alarma, salió la dependienta y le avisaron a él [vigilante de seguridad], le dijeron que había sido un error, si le podían abonar, vino el vigilante de seguridad y llevaron al cuarto, con los policías, les requirieron los tickets, comprobaron que todo estaba normal y ellos mismos les dijeron que podía haber sido un error', precisando que 'iban cargados con bastantes bolsas, llevaban 200 € en ropa, por no llevarlas en la mano las metieron en una bolsa', versiones exculpatorias, a las que el Magistrado de instancia no otorgó verosimilitud, por las razones que expone en la sentencia, no pudiendo obviarse, además, el hecho de que los acusados no están obligados a decir la verdad, habiéndoseles reconocido incluso el 'derecho a mentir'tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria, ya sea de modo absoluto(GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO) o relativo(PASTOR RUIZ), a diferencia de los testigos que en caso de faltar a la verdad podrían incurrir en un delito de falso testimonio (total o parcial) previsto en los artículos 458 y 460 del Código Penal . Pruebas personales y presenciales - las anteriormente mencionadas- que el Magistrado 'a quo'-con las ventajas que proporciona la inmediación y la capacidad de intervención en el acto del juicio -de las que carece este Tribunal 'ad quem'- pudo apreciar y valorar, pudiendo sólo esta Sala revisar el juicio sobre la prueba producida en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos 'de modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, esta cauce...no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida y la haya valorado razonablemente'( STS 13/2016 de 25-1 ). De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa el juzgador 'a quo'en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos (enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma (enunciado prescriptivo), constituido, en el presente caso, por el delito leve de hurto del artículo 234.2, en grado de tentativa ( arts. 16 y 62 CP ), el cual como dice la doctrina 'es un delito doloso; el dolo comprende el conocimiento del autor del carácter ajeno de la cosa mueble y la ausencia de consentimiento del dueño, así como la voluntad de apoderarse de ella'(ZUGALDIA ESPINAR), elemento intencional cuya presencia en la conducta de los acusados, entendió el Magistrado de Instancia que se desprendía de la prueba practicada en el plenario, proceso lógico y deductivo(HERNANDEZ MARIN) realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim ), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia, constituyendo la convicción así obtenida por la juzgadora 'el fundamento racional de la condena penal'(HASSEMER); no ha habido, pues, error en la apreciación y valoración de la prueba, ni vulneración del principio de la presunción de inocencia, concurriendo los elementos objetivos y subjetivos del citado tipo penal.

CUARTO.-Por ambos recurrentes se alega que la cuantía de la multa resulta desproporcionada. El principio de proporcionalidad que actúa como límite a la incriminación de conductas por parte del legislador, se subdivide en tres subprincipios: a) el de idoneidadalude a la eficacia de la intervención penal para proteger el bien jurídico, incluyendo en él tanto contenidos de eficacia como de efectividad y aun de eficiencia, b) el de necesidadlo identifica con las ideas de ultima ratio o subsidiariedad, y, por tanto, en gran medida con razones de eficiencia y c) el de proporcionalidad en sentido estricto, aporta componentes de justicia a agrupar bajo la pauta del carácter fragmentario del derecho penal (ARROYO ZAPATERO). En relación a las penas dicho principio tiene que atender dos planos: abstracto y concreto 'Por el primero la entidad de la pena prevista ha de corresponder a la importancia de lo tutelado y al ámbito de responsabilidad establecido. Por el segundo la pena debe configurarse de tal manera que permita ser acomodada a las variaciones que la afección al objeto de protección y la estructuración de la responsabilidad puedan experimentar en el caso concreto'(DIEZ RIPOLLES). En este sentido, en la sentencia de instancia se condena a ambos acusados a una pena de multa, debiendo de recordarse que el sistema de días-multase estructura en torno a dos elementos: la cuotaque se determinará siguiendo las reglas generales de determinación de la pena y estará en función de la gravedad del hecho (injusto) y la culpabilidad del autor (GRACIA MARTIN) y la cuantificaciónde la cuota que está en función de la capacidad económica del penado (CEREZO MIR), siendo así que en el presente caso en la sentencia de instancia aparte de citar el artículo 638 -suprimido tras la L.O. 1/2015 - siendo en la actualidad de aplicación la regla prevista en el artículo 66 apartado 2 del Código Penal que permite la aplicación de la reducción de la pena por debajo del límite punitivo del mes de multa en los supuestos de delito intentado y en este sentido, siguiendo a la doctrina más autorizada 'desaparece, por lo tanto, la obligación de respetar el límite mínimo nominalmente asignado, que se hace permeable en sentido descendente en las formas imperfectas de ejecución y participación (artículos 62 y 63) y en los supuestos de eximente incompleta (artículo 68) conforme a las reglas de dosimetría penal establecidas en el artículo 70.1.2ª [vg, tentativa inacabada de hurto de un bien de valor superior no superior a 400 euros, artículo 234.2, la pena de 1 a 3 meses de multa se rebajaría obligatoriamente en un grado (multa de 15 a 29 días), o facultativamente en dos (multa de 8 a 14 días)'(DE VICENTE MARTINEZ). Así pues, procede modificar la sentencia recurrida en el sentido de imponer a cada uno de los acusados la pena de multa de quince días con la cuota diaria de cuatro euros, cuantía ésta que se halla en la 'zona baja' de la previsión del artículo 50.4 del Código Penal muy próxima al mínimo (2 euros) y que por tal razón no requiere de especial fundamento ( SSTS 20-1-2000 y 7-11-2002 ), estimando, pues, en parte el citado recurso.

QUINTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede

Fallo

Que ESTIMO EN PARTE el recurso de APELACION interpuesto por Dª. Maribel y por D. Teodoro contra la Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de Instrucción nº: 40 de Madrid, en el Juicio por Delitos Leves nº: 99/2015 , la cual REVOCO PARCIALMENTE en el sentido siguiente:

IMPONER a cada uno de los acusados, la PENA DE MULTA DE QUINCE DIAS CON LA CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS, MANTENIENDOSE el resto del Fallo de la sentencia de instancia.

Declaro de oficio las costas de la apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día 12/04/2016 asistido de mí la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.