Sentencia Penal Nº 234/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 138/2015 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00234/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30030 43 2 2012 0201334

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000138 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, FRUTAS ALIFRUIT S.L.

Procurador/a: D/Dª , MIGUEL RAFAEL TOVAR GELABERT

Abogado/a: D/Dª , JUAN ANTONIO TOVAR CA NO VAS

Contra: Araceli

Procurador/a: D/Dª JUAN JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL

Abogado/a: D/Dª OSCAR ANDRADA BAÑOS

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo nº 138/2015

Juicio Oral Rápido nº 395/2013

Juzgado de lo Penal nº 2 Murcia

Delito de estafa

Apelantes

Frutas Alifruit SL

Procurador Sr. M. R. Tovar Gelabert

Abogado Sr. Juan Antonio Tovar Cánovas

Sra. Fiscal Adherida.- Ilma. Sra. M. Marta Sánchez-Mora Bey

Apelado:

Araceli

Procurador Sr. Juan Jiménez-Cervantes Hernández Gil

Abogado Sr. Oscar Amorada Baños

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ L. GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. JUAN DEL OLMO GALVEZ

Dª ANA MARIA MARTINEZ BLAZQUEZ

MAGISTRADOS

SENTENCIA nº 234 /2016

En la Ciudad de Murcia, a de 12 de abril del dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Oral nº 395/2013 , por supuesto delito de estafa contra Araceli , representada por el Procurador Don Juan Jiménez-Cervantes Hernández Gil y defendida por Letrado Don Oscar Andrada Baños, quien comparece como apelada y compareciendo en esta alzada como partes apelantes, la acusación particular la mercantil Frutas Alifruit SL, representada por el Procurador Don Miguel Tovar Gelabert y defendida por Letrado Don Juan A. Tovar Cánovas y Ministerio Fiscal Ilma. Sra. Doña M. Marta Sánchez-Mora Bey, como apelante adherida.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el nº 138/2015, señalándose el día 12 de abril de 2016 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Siendo Magistrado ponente Ilmo. Sr. Don JOSÉ L. GARCÍA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia dictó sentencia el 19 de mayo de 2015 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'Ha sido probado y así se declara que en fecha de 2 de febrero de 2012, la acusada Araceli , mayor de edad y sin antecedentes penales, vendió a Frutas Alifruit S.L. la cosecha

El precio queda por determinar, a la vista de la cantidad vendía de peras de este año aproximadamente unos 7.000 kg. y del precio de mercado en el momento de la recolección. A cuenta de ese precio, Frutas Alifruit SL entrego a la acusada 6000 euros, mediante un pagare que fue debidamente cobrado por ella.

Se pactó en el contrato que la recolección de la fruta se realizaría en el momento en que las peras estuvieran un estado de recolección comercial, siempre de acuerdo tanto el comprador como el vendedor.

Llegado el mes de julio, las peras todavía no se habían recolectado, por lo que la acusada pensó que se encontraba en un estado de maduración ya pasado y en el mes de agosto las vendió a un tercero como fruta barata, para alimento de animales'.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo absolver y absuelvo libremente de los hechos enjuiciados a Araceli , con declaración de oficio de las costas procesales'.

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la mercantil Frutas Alifruit SL., fundamentándolo en error en la valoración de la prueba, e infracción de los dispuesto en los artículos 248 y 249 del Código Penal , pues de la prueba practicada ha quedado acreditado que la acusada aprovechándose de la confianza generada por el cumplimiento del contrato de compraventa anterior acudió a las instalaciones de su representado a venderle la cosecha del año 2012 recibiendo a cambio la cantidad de 6000 euros siendo la verdadera intención de la misma la de no dar cumplimiento al contrato por cuanto no ha demostrado que la cosecha se perdiese por culpa de la mercantil compradora y además ha reconocido que vendió la misma a un tercero del cual nada se sabe, interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se dicte otra condenando a Araceli conforme a lo solicitado por esta parte en sus conclusiones definitivas, por su parte la representación procesal de la acusada en el escrito de fecha de entrada 08.09.2015, impugno el recurso de apelación solicitando su desestimación, pues de la prueba practicada no se desprende más que un no concretar por las parte el momento de la recolección de la fruta contratada, el Ministerio Fiscal en informe de fecha 27.07.2015, manifiesta su adhesión al citado recurso y solicita la revocación de la resolución recurrida', quedando centrado a dicho extremos la contienda planteada.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:La representación procesal de la acusación particular de la mercantil Frutas Alifruit SL., ante el pronunciamiento de la Sentencia de absolver a la acusada por considerar que lo concretado es un incumplimiento contractual y no un ilícito penal, disconforme con dicha pronunciamiento formula recurso de apelación fundamentándolo en errónea la valoración de la prueba, que la acusada aprovechándose de la confianza generada por el cumplimiento del contrato de compraventa anterior acudió a las instalaciones de su representado a venderle la cosecha del año 2012 recibiendo a cambio la cantidad de 6000 euros siendo la verdadera intención de la misma la de no dar cumplimiento al contrato, a dicho recurso se ha adherido el Ministerio Fiscal, y ambos solicitan la revocación de la sentencia absolutoria y que se dicte otra por la cual se recoja el pronunciamiento sancionador que venían solicitando en los escritos de acusación elevados a definitivos en el acto del juicio oral, por su parte la representación procesal de la acusada impugna ambos recursos alegando que ha quedado demostrado que la cosecha se perdió por culpa de la mercantil compradora, quien no insto su recolección en el momento adecuado, interesando la desestimación del recurso de apelación, quedando centrado a dicho extremos la contienda planteada.

En lo que afecta a la resolución del caso procede recordar que el Juzgador de alzada, cuando se haya dictado una previa sentencia absolutoria, como es el caso, y la misma se haya fundado, total o parcialmente, en la credibilidad de las manifestaciones personales vertidas en el juicio oral, como sucede en parte en este supuesto, debe atender a la doctrina constitucional expuesta en la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , y sentencias posteriores (entre otras, Sentencia de la Sección Segunda del Tribunal Constitucional 103/2009, de 28 de abril ; Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 120/2009, de 18 de mayo ; Sentencia de la Sección Cuarta del Tribunal Constitucional 132/2009, de 1 de junio ), en el sentido que no cabe acordar una condena fundada en una nueva valoración de los testimonios prestados en el juicio oral celebrado en primera instancia, desatendiendo el obligado respeto a las garantías de inmediación y contradicción. En definitiva, no es admisible la revisión de la valoración de la prueba personal efectuada por el órgano a quo, analizando la credibilidad de las manifestaciones efectuadas en el juicio oral, y/o la veracidad de los testimonios vertidos, atendiendo exclusivamente a lo que consta en las actuaciones y en el acta del juicio oral (incluso aunque ésta atienda a una grabación audio-visual: SsTC 120/2009 de 18 de mayo , 2/2010 de 11 de enero y 30/2010 de 17 de mayo ).

En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 127/2010, de 2 de diciembre (Pte. Gay Montalvo), recoge en su Fundamento Jurídico 2: En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2 ; 30/2010 de 17 de mayo , FJ 2), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una Sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ese mismo Tribunal Constitucional ha reiterado el canon de control de constitucionalidad sobre sentencias penales absolutorias, así las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 94/2010, de 15 de noviembre (Pte. Conde Martín de Hijas), de la Sala Segunda, 126/2012, de 18 de junio (Pte. Gay Montalvo), y de esa misma Sala y Ponente 144/2012, de 2 de julio.

También la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha analizado la cuestión, así la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015 (Pte. Marchena Gómez): (...) jurisprudencia que previene y define los límites de la revocación de una sentencia absolutoria. (...), el examen de toda impugnación (...) que, (...), tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio. Bien es cierto que esa misma jurisprudencia -decíamos en nuestras SSTS 976/2013, 30 de diciembre y 91/2013, 1 de febrero - no ha contado con la uniformidad que habría sido deseable, sobre todo, en una materia de tanta repercusión e importancia en el desenlace de cualquier proceso penal. Inicialmente fueron las exigencias derivadas del principio de inmediación las que llevaron a rechazar la posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el que no se habían desarrollado las pruebas personales pudiera valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena ( STC 142/2011, de 26 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 213/2007, de 8 de octubre ; 64/2008, de 26 de mayo ; 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre ). Otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE ), que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo , FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo , FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril - que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31), entre otras). A partir de esas premisas, las consecuencias en el ámbito de la casación penal se proyectan de manera obligada sobre los motivos por infracción de ley que contempla el art. 849 de la LECrim . En efecto, en aquellas ocasiones en las que por la vía que ofrece el apartado 1º de ese precepto se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria.

(...) la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio.

Pues bien, en este caso, las partes apelantes insta que la alzada, sin modificar el relato fáctico, entienda que los hechos han de merecer la consideración de un delito de estafa y proceda al 'juicio de reproche' de la acusada en los términos solicitados. Por lo que conviene manifestar que el delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

El artículo 248 del CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar ( STS núm. 700/2006 de 27 de junio , 182/2005 de 15 de febrero y 1491/2004 de 22 de diciembre , entre otras muchas), no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate ( STS 885/2008, de 16-12-2008 ).

Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( STS núm. 1479/2000 de 22 de septiembre , 577/2002 de 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero ).

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina del Tribunal Supremo, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así se ha hecho extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS 400/2013, de 16 de mayo y la citada por ella, STS 27 de enero de 2000 ).

En los supuestos en que se pretende criminalizar un negocio jurídico civil, en principio válidamente constituido, como sucede en el caso ahora enjuiciado, la STS de 17 de noviembre de 1997 , entre otras, señala, que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En todo caso, debe tenerse en cuenta que el incumplimiento del contrato civil no es bastante por sí mismo para deducir una intención defraudatoria al tiempo de contratar; exigencia inexcusable para apreciar delito de estafa frente a la hipótesis de mero incumplimiento civil, doloso o culposo, de las obligaciones contractuales, con relevancia limitada al ámbito de las relaciones jurídico-privadas. Se exige que el sujeto actúe con ánimo de incumplir lo que pacta desde el momento inicial ( STS 1242/2006 de 20 de diciembre ). En estos casos, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007 , entre otras).

El problema consiste en averiguar si ha habido engaño previo, o el incumplimiento se ha debido a causas sobrevenidas o a una actuación meramente negligente de la persona a quien se le imputa la estafa, pues en este último caso no estaríamos en presencia de un delito de estafa. En efecto, como recuerda la sentencia de 26-3-2014 , con remisión a la STS de 29-10-98 , el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Al respecto la doctrina del Tribunal Supremo ( SsTS 31 de marzo de 2009 y 19 de mayo de 2009 , entre otras) excluye la estafa cuando la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo, pues en tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable el engaño de éste. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2005 señala que el tipo penal de estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima.

Sentado lo anterior y acudiendo al presente caso queda acreditado que el querellante adquirió la cosecha de peras de la acusada, durante la temporada del año 2011 y la del ejercicio del año 2012, también, mas no recogió la cosecha de peras, por dejar de pasar sin concretar las partes el momento de la recolección de la fruta contratada, como se deduce, según el propio contrato aportado donde se establece como cláusula 'la fruta se recolectará en estado de madurez comercial siempre de acuerdo tanto el comprador como el vendedor', en el presente caso no llegaron a un acuerdo de cuando se debía hacer la recolección.

En consecuencia, la valoración de la Juzgadora de instancia atiende a la prueba practicada y se funda en un riguroso análisis del caso, obviamente ponderada en términos distintos a los pretendidos por la parte recurrente, por lo tanto, atendiendo a la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre las sentencias absolutorias de instancia expuesta, y considerando lo antes expresado, procede desestimar el recurso de apelación formulado, con confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciar temeridad o mala fe en el recurso formulado.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general aplicación y en nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los llmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, han decidido.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por procurador Sr. Miguel Tovar Gelabert, en nombre y representación de la mercantil Frutas Alifruit SL, y desestimando el recurso de ablación adherido al mismo por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2015, por el Juzgado de lo Penal n º 2 de los de Murcia, en el Juicio Oral número 395/2013 , Rollo de Sala nº 138/2015, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en ésta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.