Sentencia Penal Nº 234/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 705/2017 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0076277

Procedimiento Abreviado nº 336/2015

Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe

Rollo de Sala nº 705/2017

S E N T E N C I A Nº 234/2017

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as

D Adela Viñuelas Ortega

Dª Vicente Magro Servet(Ponente)

Dª Isabel Huesa Gallo

En Madrid, a uno de junio de dos mil diecisiete.

Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30/05/2016 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe en el procedimiento abreviado nº 336/2015 seguido contra Benjamín , Conrado y Eloy por la comisión de un delito de frustración de la ejecución.

Son partes, como apelantes Benjamín , representado por el/la Procurador/a FCO. MONTALVO BARRAGÁN y defendido por el/la Letrado/a D./Dña. MANUEL MORALES PARRADO; Conrado y Eloy representado por el/la Procurador/a INÉS MARÍA ÁLVAREZ GODOY y defendido por el/la Letrado/a D./Dña. MANUEL MORALES PARRADO. Como apelados, la mercantil NAOSAN S.L., representada por el Procurador D. SAMUEL HERNÁNDEZ VILLAMÓN y defendido por el Letrado D. JUAN CARLOS ROMERO ESTEVE, y al MINISTERIO FISCAL; como Magistrado ponente se ha designado a don Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada a cuyo relato fáctico y parte dispositiva nos remitimos y damos aquí por reproducidos.

SEGUNDO.-La representación del acusado interpuso el recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido, y previo traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó la causa original a este tribunal.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba, pero el juez de lo penal es claro y concluyente a la hora de valorar con acierto que Benjamín realizó un préstamo con la entidad Naosan SL por valor de 43.000 euros que debían ser devueltos en fecha 28-12-2008 y ante la dificultad de devolverlo y para guardar su patrimonio dona en escritura pública a sus hijos Conrado y Eloy la totalidad de sus fincas rústicas que había adquirido de su madre en Cuenca, siendo nada menos que 23 fincas rústicas y 1 urbana, valoradas en unos 30.000 euros. Dado que dejó de pagar el préstamo Naosan tuvo que demandarle, siendo condenado, pero en el procedimiento de ejecución 507/2010 del juzgado de primera instancia nº 7 de Getafe no se localizó bien alguno a nombre de Benjamín .

Quedan, pues, perfectamente definidos los elementos de este caso, ya que el juez condena a los acusados por el delito de alzamiento de bienes, dado que estando inmerso en una deuda u obligación de devolver el importe de los 43.000 euros el acusado dona sus bienes a sus hijos, cuando ese debito debía zanjarse en ocho meses después de las operaciones de donación, lo que entra de lleno en la proximidad de la obligación que exige el tipo penal, pese a que el recurrente alegue que no pudo pagar porque fue la época de la crisis, o que la inminencia no era tal, cuando el vencimiento de la obligación lo fue ocho meses después de las operaciones de donación de los bienes a sus hijos, no tratándose de alguna finca, sino de todas las que había recibido, siendo irrelevante el fin que los hijos iban a darle, o si realmente se iban a dedicar a cultivarlas, como alegan, ya que la inminencia de la obligación de devolución de la suma objeto del préstamo le obligaba a no realizar una operación de desapoderamiento de sus bienes frustrando la posibilidad de que el acreedor pudiera trabar alguno para satisfacer su crédito, que fue lo que al final ocurrió.

El juez penal efectúa un detallado examen de la jurisprudencia sobre el delito de alzamiento de bienes, como verdadera forma de frustrar la ejecución de una deuda existente, ya que la exigibilidad del pago de la deuda 8 meses después de la operación le impedía hacer una operación de desprenderse de sus bienes. Es sabido que podría haber hecho pagos justificados, pero no desprenderse de sus bienes como hizo, donando a sus hijos los que luego podrían haber sido objeto de traba, ya que ninguna justificación había para hacer esa operación con urgencia, ni aunque se alegue que se iban a hacer actos de cultivo, cuando existía una deuda que satisfacer 8 meses después de esos actos de donación, prueba evidente, como así puntualiza el juez de que el objetivo era hacer desaparecer los bienes de la órbita de traba del acreedor de los 43.000 euros.

Como señala el juez la parte acusada pudo y debió señalar qué otros bienes podrían haber sido objeto de traba, pero la prueba es que en los hechos probados se recoge que en el procedimiento de ejecución fue tarea imposible. Además, el delito se comete tanto por insolvencia total, como parcial. Y no es causa de oposición que los hijos estuvieran en el paro y quisieran cultivar las tierras, porque había un compromiso serio de pago 8 meses después sin que el acusado dispusiera de otros bienes, o hubiera hecho algún tipo de oferta al acreedor para pagar su deuda, y lo que hizo fue evitar que este pudiera cobrar. El juez, en cualquier caso explica con detalle que no queda probado la 'inminencia' y urgencia de querer dedicarse a la agricultura los coacusados, además de no acreditar su relación con este medio, como explica acertadamente con detalle el juez penal en su FD 3º y además que lo hagan justo al momento en el que su padre debía pagar 43.000 euros de un préstamo concedido y debiendo hacerlo 8 meses después del momento en el que se llevan a cabo las donaciones descapitalizando al padre con esta operación y haciendo imposible al acreedor cobrar su crédito.

Por ello, el juez con acierto condena al padre, acusado, por llevar a cabo la operación de donación de bienes, siendo esta realmente ficticia por concurrir con una obligación de pago de deuda, y pese a que se niegue por los recurrentes, es un hecho notorio que la deuda existía y que vencía en unos meses, por lo que salvo que el condenado hubiera hecho una oferta de pago, o se hubiera comprometido en la ejecución civil a hacer efectivo el crédito de alguna manera no se hubiera dado lugar al procedimiento penal, el cual se inicia por esa imposibilidad de encontrar bienes ligado a la existencia de la transmisión. El padre podría haber realizado esa donación cuando hubiera querido, pero no concurriendo con una obligación de pago 8 meses después, y además descapitalizándose en bienes para que el acreedor los hubiera podido trabar.

Por ello, el padre es autor, no siendo excusa suficiente la concurrencia de una época de crisis, porque tenía bienes para hacer frente a la deuda pero los hizo desaparecer de su patrimonio. No sería delito si hubiera afrontado el pago de la deuda con cualquier medio u oferta de pago, pero no lo hizo de ninguna manera y los hijos son cooperadores necesarios por haber colaborado en el acto mediante su participación.

Por ello, se rechaza el recurso ya que la insolvencia sí que era inminente al existir un breve periodo de tiempo en el que debía hacerse el pago, pese a que lo cuestione el recurrente, siendo irrelevante que quisieran dedicarse a la actividad agrícola ya que el juez explica razonadamente que ello no era óbice para efectuar la donación, ya que bien podría haberse comenzado la actividad sin precisar el cambio de nombre, por ello está perfectamente motivada la sentencia y no se infringe el alegado derecho a la presunción de inocencia ya que hay prueba bastante aunque valorada de forma distinta por el recurrente. No puede prosperar, por ello tampoco el alegato de los hijos en su recurso al haberse explicitado por el juez la cooperación necesaria desplegada e incluso su oposición a la reclamación efectuada alegando el empadronamiento pero hay que insistir en que las donaciones no eran necesarias para el ejercicio de la actividad y sin embargo se llevan a cabo impidiendo al acreedor cobrar su crédito.

No ha lugar a la admisión de los medios de prueba propuestos por la representación de los sres, Conrado y Eloy al no ser prueba que altere el resultado de lo resuelto en base a lo ya explicado y ser irrelevante, habida cuenta la explicación ya expuesta en torno a la desestimación de los recursos deducidos.

SEGUNDO.-Además, frente al alegato de que se ha infringido la presunción de inocencia decir que es jurisprudencia reiterada y conocida que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba;

b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En consonancia con lo anterior se viene pronunciando reiteradamente esta Sala en los siguientes términos: Es posición tradicional (STC 9-12-2002 ) la de que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum indicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Ahora bien, la cuestión es qué pruebas pueden ser utilizadas por el órgano de apelación para fundar su convicción en este «nuevo juicio» si se parte de que se está habilitado para revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. La sentencia 167/2002 sostiene que «las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones». Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció (SSTC 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero . No obstante, se ha de tener en cuenta doctrina sentada en su día por la STS 2ª de 29 de diciembre de 1997 en relación con la valoración de las pruebas personales cuando afirma que «en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia por la inmediación y, por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación sino en una elaboración racional y argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE ) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales». ( SAP Córdoba 181/2005 de 12 de Abril ).

TERCERO.-Por ello, no puede este Tribunal realizar una valoración distinta a la que hizo el juzgado de lo penal pues ello supondría la vulneración de los principios de inmediación y contradicción, al pretenderse una revisión y corrección de la valoración de las pruebas personales practicadas ante quien desde su privilegiada posición las presenció, tan sólo debemos limitarnos a comprobar que los razonamientos del Juez a quo no son manifiestamente erróneos, ni ilógicos, ni arbitrarios, ni carentes de prueba. Pues bien, la sentencia de instancia explica de forma pormenorizada los razonamientos lógico-deductivos que le llevan a dictar la sentencia, sin que apreciemos error alguno en la valoración que del conjunto de la prueba practicada realizó el Magistrado de lo Penal.

En definitiva, por aplicación de la doctrina expuesta en fundamentos precedentes y dado que no apreciamos la existencia de error en la razonable y razonada valoración de la prueba que efectúa el Magistrado a quo sobre el conjunto de declaraciones personales que sólo el pudo presenciar, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S:Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación legal de Benjamín e Conrado y Eloy y debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada en PA nº 336/2015 por el Magistrado-Juez de lo penal nº 5 de Getafe y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 01/06/2017. Doy fe.