Sentencia Penal Nº 234/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1209/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 51-49
Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: JG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001209/2017
NIG: 3802441220110003248
Resolución:Sentencia 000234/2018
Proc. origen: Apelación sentencia delito Nº proc. origen: 0001235/2017-00
Jdo. origen: Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Rollo Sala 221/17
Apelado: MARLY LIBRERIA PAPELERIA S.L.; Abogado: Carmen Luz Hernandez Borges; Procurador:
Maria Del Rosario Garcia Salguero
Apelante: Pelayo ; Abogado: Juan Roberto Rodriguez Brito; Procurador: Antonia Maria Ginoves
Lorenzo
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González. (Ponente)
Magistrados
Dña. Esmeralda Casado Portilla.
Dña. María Vega Álvarez.
En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de junio de 2018.
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 1209-17, del Procedimiento
Abreviado nº 237-16, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 7 de esta provincia, son sede en Santa Cruz de
La Palma, y habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Pelayo , representado por la procuradora
Antonia María Ginoves Lorenzo y asistido por el letrado D. Juan Roberto Rodríguez Brito y de la otra Marly

Libreria Papelería S.L representada por la procuradora D.ª María del Rosario García Salguero y asistida por
la letrada D.ª Carmen Luz Hernández Borges, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 7, resolviendo en el referido Procedimiento Abreviado, con fecha 31 de julio de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Pelayo , como autor penalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257 nº 1 -2 del CP , con la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21 n.º 6 del CP , a la pena de 15 meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de 15 meses multa con cuota diaria de 10 €, con obligación de indemnizar a Marly Librería y Papelería S.L en 31.482,73 € y de pagar las costas, incluidas las devengadas a instancia de la acusación particular, declarando además la nulidad de la transmisión de los vehículos ZN .... XY y BK .... RS llevada a cabo a favor del penado el día 19 de marzo de 2009, salvo si posteriormente hubieran sido transmitidos a un tercero de buena fe.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- Desde el 18 de febrero de 2003 Pelayo mayor de edad, con DNI NUM000 y antecedentes penales por impago de pensiones, ostenta el cargo de administrador solidario de la mercantil Construcciones Tenerra SL, así como la gestión efectiva de la misma, la cual se encuentra inactiva desde hace aproximadamente 7 años, sin que se haya procedido a su disolución.



SEGUNDO.- El 13 de abril de 2006 la entidad Marly Librería Papelería S.L presentó demanda de juicio ordinario contra Construcciones Tenerra S.L que dio lugar a que el 10 de diciembre de 2007 el juzgado de primera instancia nº 1 de Los Llanos de Aridane dictara sentencia en los autos de juicio ordinario 164/06 condenando a la demandada a reparar los vicios y defectos constructivos en la obra discutida y a abonar a la demandante 9.204,16 € en concepto de lucro cesante, siendo dicha resolución confirmada en vía de apelación, salvo en cuanto a la reparación in natura, que se revocó y se cuantificó en una indemnización de 27.278,57 €, más intereses, en virtud de sentencia de 12 de septiembre de 2008 dictada por la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tenerife .



TERCERO.- Tras el cobro de 5.000 € consecuencia de una consignación voluntaria llevada a cabo el 7 de abril de 2009 por Construcciones Tenerra S.L, con fecha 3 de junio de 2009 la querellante presentó demanda ejecutiva que dio lugar a la incoación del proceso de ejecución judicial 387/09 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Los Llanos de Aridane en el que se dictó auto de 30 de julio de 2009 despachando ejecución por 31.482,73 € de principal y 3.950,32 € en concepto de intereses y costas, el cual se notificó personalmente al acusado el día 6 de agosto de 2009.



CUARTO.- Aunque el auto al que se ha hecho referencia acordó el embargo de los vehículos Nissan ZN .... XY ( en realidad BV ) y Nissan BK .... RS y de los saldos existentes en las cuentas corrientes de la ejecutada, tal disposición resultó infructuosa ya que Pelayo , en su condición de administrador de Construcciones Tenerra S.L, el día 3 de julio de 2008 canceló el plazo fijo que la entidad tenía en CajaCanarias con número NUM001 , el cual tenía un saldo de 100.000 €, el día 19 de marzo de 2009 traspasó a su nombre los dos vehículos de la empresa a los que antes se ha hecho referencia y el día 1 de abril de 2009 canceló la cuenta corriente que la mercantil tenía en CajaCanarias con número NUM002 que tenía un saldo de 501,30 €.



QUINTO.- Pese a la posterior averiguación de bienes llevada a cabo por cuenta del querellante, no se constató que Construcciones Tenerra S.L tuviera saldo en otras cuentas bancarias, ni que fuera titular de otros bienes muebles o inmuebles, por lo que no pudo lograrse la satisfacción del ejecutante.



SEXTO. No consta que en la actualidad Pelayo sea titular del vehículo camión caja Nissan BK .... RS .'

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado trámite al recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Pelayo recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de esta provincia, condenándole como autor de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.2º del Código Penal , por error en la valoración de las pruebas por la Juzgadora de Instancia, por cuanto de las practicadas en el plenario no había quedado constancia, con la certeza necesaria en el ámbito de la jurisdicción en la que nos hallamos, que su intención al cerrar la cuenta corriente que la entidad de la que era su administrador tenia en Cajanarias con 100.000 euros -'Tenerra S.L:', e igualmente, traspasar a su nombre los dos vehículos que esta también poseía y la cancelación de otra cuenta con 501,30 €, hubiese sido sacar de su patrimonio los referidos bienes para de esta manera frustrar las expectativas de cobro por parte de 'Marly Librería Papelería S.L.' de la deuda que con ella tenía.

Asimismo la refuta, aunque esto es evidente que lo hace para el hipotético caso que no sea admitiese su alegato anterior, porque la atenuante de dilaciones indebidas que le fue apreciada debió de serlo con la consideración de muy cualificada y no de simple como lo fue; e, igualmente , por desproporcionalidad de la cuantía diaria de la multa impuesta (10 €), pues entiende que debieron ser 6 € al no haberse efectuado una averiguación en la causa de su verdadera situación económica como estipula el artículo 50 del texto punitivo.



SEGUNDO.- Comenzando por el examen del aludido error probatorio, diremos que aún cuando podamos compartir que no existen elementos de los que se pueda colegir que lo que movió al acusado a cancelar la cuenta corriente de 'Tenerra S.L.' con un saldo de 100.000 euros, fuese impedir que 'Marly Librería Papelería S.L:' pudiese hacer efectiva la deuda que aquélla mantenía con ésta, ascendente, el 3 de julio de 2008, a 9.204,16 € a tenor de la la sentencia dictada en en el marco del juicio ordinario nº 164/06, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Los Llanos de Aridane, de 10 de diciembre de 2007 y que dejamos claro que no compartimos por cuanto el recurrente no justifica en que invirtió esa suma que dice que destinó al abono de otras operaciones mercantiles por ella realizadas, lo que ya no tiene fácil explicación es la trasferencia a su nombre de los dos vehículos que dicha sociedad igualmente poseía, mas aún cuando sabía que la deuda con 'Marly Librería y Papelería S.L' ya no era de 9.204,16 € sino de 27.278,58 € conforme a la sentencia dictada en apelación en el referido procedimiento por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife el 12 de septiembre de 2008 .

Y aunque es cierto que trató de justificar las trasferencias de los vehículos o, al menos, la de uno de ellos - el matrícula ZN .... XY -, bajo la perspectiva que en las fechas en las que las hizo (marzo 2009), estaba inmerso en el procedimiento de divorcio de su esposa, lo cual tampoco advera documentalmente, y que por eso quería tener el control de los vehículos transferidos , no lo es menos que era plenamente consciente o perfectamente se lo pudo representar sin ningún tipo de esfuerzo intelectual, que con su proceder entorpecía seriamente la efectividad del derecho de la entidad acreedora al cobro de su deuda y a pesar de ello siguió adelante e hizo lo que hizo, es decir, quien actúa de la forma en la que él actuó, a tenor de las circunstancias concurrentes, necesariamente hubo de conocer o, al menos, representarse, el peligro concreto de realización del delito de alzamiento de bienes que creó con su acción, por lo que, su ejecución conduce a concluir que, al menos, actuó con dolo eventual.

Conclusión la referida que se refuerza aún mas, si cabe, por la circunstancia que tampoco se ajusta a la realidad lo por él manifestado en el sentido que, con la venta que hizo del otro vehículo -el camión caja,matrícula BK .... RS -, abonó los 5.000 euros que en el relato de hechos de la sentencia debatida se reseñan en pago parcial de lo debido, pues la consignación de dicha suma tuvo lugar el 7 de abril de 2009 y la venta del vehículo el 12 de febrero de 2013, así consta en la hoja de la DGT obrfante en autos (folios 275 y ss), o sea, varios años despues de la consignación.

Así las cosas, no se observa la equivocación denunciada y la conducta descrita en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia satisface las exigencias objetivas y subjetivas del tipo penal del artículo 257.1.1º del texto punitivo, pues, como ha señalado en reiterada jurisprudencia nuestro TS, y de la que es fiel exponente su sentencia de nº 867/2013, de 28 de noviembre 'el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

Los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 3).

2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones' art. 257.1.2....

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ) . Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 )

TERCERO.- No mejor suerte impugnativa que el motivo anterior debe correr el asimismo aludido error a la hora de apreciarle la atenuante de dilaciones indebidas como simple cuando, a su juicio, debió de serlo con la consideración de cualificada.

Y ello es así porque, aparte que el recurrente no especifica en su recurso los plazos en los que el procedimiento ha estado paralizado para merecer dicha atenuante con esa consideración, como reiteradamente ha dicho esta Sección, y de la que son fieles exponentes nuestras sentencias de 21-9 o 9-11 de 2012, debe tener tal categoría sólo en supuestos extraordinarios, es decir, cuando las dilaciones indebidas son verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 31-3 - 09 , 24-11-11 o 4-10-12 , entre otras). Entendiéndose así cuando transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas y totalmente injustificadas (vera al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ).

Circunstancia que aquí no acaece, puesto que si bien es cierto que la disposición de los bienes por el acusado de la entidad 'Tenerra S.L.' data de los años 2008, no lo es menos que la querella es de noviembre de 2011, cosa además lógica al ser interpuesta una vez que la entidad querellante comprobó en la vía civil que el recurrente había dispuesto del patrimonio de 'Tenerra S.L' y que imposibilitó, que no pudiese hacer efectivo su crédito, datando la sentencia de 31 de julio de 2017 , o sea, antes de los siete años referidos, mas aún cuando al retraso en el enjuicamiento contribuyó el acusado al tener que ser puesto, el 21 de octubre de 2014 (folio 305),en busca y captura al ignorarse su paradero, que se dejó sin efecto el 29 de diciembre de 2015 (folio 561).

A igual resultado desestimatorio hemos de llegar con relación a la desproporcionalidad de la cuantía de la pena de multa impuesta (10 euros), primeramente porque su imposición fue conforme a derecho y además es potestad de jueces y tribunales a tenor de lo regulado en el Código Penal (artículos 66 y siguientes ), preceptos que conceden al órgano sentenciador unas facultades de flexibilización y arbitrio en su designación que pertenecen a la esencia de la labor de juzgar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992 , 30 de noviembre de 1993 , 11 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1996 , entre otras muchas).; y, en segundo lugar, porque la cuantía no se puede considerar desorbitada teniendo en cuenta los argumentos dados por la Juzgadora de Instancia en el quinto de los fundamentos jurídicos de su resolución, que aquí damos por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias, y que no se ciñen en exclusiva a que el apelante se hubiese personado en la causa con un letrado de libre elección.



CUARTO- Con base en lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Pelayo , contra la referida sentencia de 31 de julio 2017, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 7 de esta provincia, con sede en Santa Cruz de La Palma ,y, en consecuencia, debemos confirmarla en su integridad, todo ello con declaración de oficio de las de esta alzada.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.