Sentencia Penal Nº 234/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 36/2018 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000234/2018
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D.RUBEN BLASCO OBEDÉ
Magistrados
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO
En Zaragoza, a 01 de octubre del 2018.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza constituida por los Ilmos. Sres. que al
margen se expresan ha visto en juicio oral y público la presente causa Procedimiento Abreviado nº 33-18 Rollo
nº 33-18 procedente del Juzgado de Instrucción nº Uno de Zaragoza por delito de ESTAFA, siendo acusado
Abelardo nacido en Zaragoza el día NUM000 de 1974, con DNI nº NUM001 , hijo de Amador y de Emma
, domiciliado en Zaragoza, CALLE000 nº NUM002 NUM003 , Esc. NUM004 , con antecedentes penales,
de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora Sra. Hueto Sáenz y defendido por el Letrado
Sr. Ariza Guillén. Se constituye como acusación particular Benjamín , representado por el Procurador Sr.
Pradilla Carreras y defendido por la Letrada Sra. Munárriz Lafoz Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. Ha
sido Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO quien expresó el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza se instruyó el presente Procedimiento Abreviado en el que resultó acusada la persona reseñada en el encabezamiento.



SEGUNDO .- Elevado el Procedimiento Abreviado a esta Audiencia Provincial se formó el oportuno Rollo de Sala con el núm. 36-18 y tras los trámites procesales pertinentes se señaló la vista oral que ha tenido lugar el día 14 de septiembre.



TERCERO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de estafa del art. 248 C. Penal concurriendo la circunstancia modificativa de reincidencia respondiendo en concepto de autor Abelardo para quien solicitó fuera condenado a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de costas procesales e indemnización a Benjamín en la suma de 7.723 € e intereses legales.



CUARTO .- La Acusación Particular en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de estafa agravada del 251-1-6º C.

Penal respondiendo en concepto de autor Abelardo sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para quien solicitó fuera condenado a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de SEIS MESES con cuota diaria de SEIS EUROS, abono de costas procesales incluidas las de dicha acusación particular e indemnización a Benjamín en la suma de 7.723 € e intereses legales.



QUINTO .- La defensa del acusado mostró su disconformidad solicitando la absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- El acusado Abelardo , ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 3 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza por delito de estafa y por sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza por delito de conducción sin permiso, trabó contacto con Benjamín con motivo de la relación de pareja que mantenía con una prima de este último, surgiendo entre ambos una relación de amistad. A través de lo que le manifestaba el acusado y de la descripción de las operaciones mercantiles internacionales en que éste había intervenido, el Sr. Benjamín estaba convencido de que su actividad profesional consistía en mediador o intermediario en operaciones mercantiles de venta de partidas de oro entre minas en África y compradores europeos.



SEGUNDO .- En fecha 10 de octubre de 2016 Abelardo se puso en contacto telefónico con Benjamín embarcándole en una operación económica de la que no consta su existencia y que según aquel le proporcionaría en poco tiempo importantes beneficios y en la que además iban a participar el propio acusado y el padre de éste. Dicha operación consistía en su participación en una compraventa de una partida de oro y que se llevaría a cabo a través de unos contactos suyos de Bruselas y Barcelona y se vertebraba en la forma siguiente: uno de sus contactos le facilitaría 10 kg. de oro de una mina de Ghana a un precio de 24.693 €. el kilo que en un plazo máximo de tres meses se vendería a una fundición de Barcelona al precio de mercado previsto para entonces de 38.320 €. Kg. Para llevar a cabo dicha operación Benjamín tenía que adelantar la suma de 7.723 €. en concepto de tasas, portes y seguro de viaje, no siendo necesario adelantar el precio total del oro ya que esta operación formaba parte de otra mayor con un mayor número de kgr. concertada con otros compradores en la que se había conseguido segregar aparte los citados 10 kg., preguntándole seguidamente que cuantos kilos quería comprar ya que solo los citados 10 kilos se encontraban disponibles en tales excepcionales condiciones. En la firme creencia de que el acusado conocía bien este tipo de negocios y animado porque en la misma iban a participar tanto aquel como su padre y porque, según le explicó, en el supuesto de que la fundición de Barcelona no comprara los 10 kg. ya tendría un kg. de oro así como también porque según le dijo la operación concluiría antes del mes de diciembre de ese mismo año, se decidió a participar en la operación y a comprar el kg. de oro, debiendo abonar la citada suma de 7.223 €. en concepto de tasas, portes y seguro de viaje conforme el acusado le indicó mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente que el acusado tenía abierta en la sucursal de Utebo de la entidad CAIXA BANK, lo que hizo al día siguiente, 11 de octubre, desde la entidad BANKIA S.A. espetado por lo que el acusado le manifestó en el sentido de que tanto él como su padre habían ya abonado la suma de 30.982 €. debido a lo urgente de la operación adelantando de esta forma su parte. Sin embargo, el acusado ni disponía de dicha cantidad ni en consecuencia había transferido suma alguna.



TERCERO .- Realizado por Benjamín el desembolso de los 7.223 €., el acusado le remitió un 'patallazo' de teléfono móvil referente al paso previo de una transferencia bancaria a efectuar por aquel por el supuesto importe por concepto de 'pago de tasas'. Asimismo en fecha 25 de octubre el acusado remitió a Benjamín un documento sin firma y redactado en inglés encabezado por la denominación KATEX INYTERNATIONAL LIMITED (f. 18 y19) que según el acusado venía a acreditar la efectiva compraventa de los 10 kg. de oro pero que en realidad carecía de tal virtualidad probatoria.



CUARTO. - Como quiera que los días pasaban y se aproximaba la fecha en que se le había asegurado la consumación de la operación sin tener noticia alguna, el Sr. Benjamín convocó al acusado en una cafetería.

Este le manifestó que tenía dos noticias, una mala y otra buena; la mala consistía en que efectivamente se habían conseguido vender los diez kg. de oro, aunque que no se iba a recibir todavía el dinero; y la buena era que el acusado y un socio suyo llamado Rodrigo a quien Benjamín no conocía ni tan siquiera de oídas habían decidido comprar 20 kgs. de oro en Tanzania, por lo que al disponer Benjamín aparentemente de dos kgs. de oro sus beneficios podrían ascender a 12.000 €. aparte del reintegro de los 7.723 €. que éste había adelantado.

Al replicar Benjamín que su situación económica era complicada y que necesitaba el dinero, el acusado se comprometió por escrito utilizando un ticket de la cafetería donde habían quedado citados a devolverle en diciembre la cantidad de 5.000 € y en enero otros 5.000 €. y 12.800 €., suma estimada a la que ascenderían los beneficios (f. 20), pidiéndole que esperara unos días ya que su socio se encontraba en Tanzania terminando las necesarias gestiones administrativas, cosa que sin embargo no era cierta. Con el fin de poder hacer frente a dichos pagos el acusado manifestó al Sr. Benjamín que BANKIA le había concedido un préstamo por importe 11.000 €. si bien ello tampoco era cierto, y a lo largo del día 5 de enero de 2017 le remitió una serie de mensajes de wassap, mediante los que le iba pormenorizando los pasos que iba realizando, así como una foto correspondiente al supuesto contrato de préstamo, pero sin que finalmente le llegara transferencia alguna correspondiente a los 10.000 €. que Abelardo se había comprometido a abonar durante los meses de diciembre de 2016 y enero de 2017, ya que como decíamos no le concedieron dicho préstamo.



QUINTO .- En relación a la supuesta operación de Tanzania existe efectivamente un documento a modo de borrador que aparece aportado a la causa en que aparecía documentado un contrato de compraventa de oro procedente de Tanzania, pero en el que solamente aparecía la firma de la parte compradora DENTALSTUDIO VOLLBRACHGMBH representada por D. Ángel Jesús , apareciendo como parte vendedora la mercantil PRINSA TRADING S.L. representada por D. Agustín pero sin la firma del mismo. Sin embargo, dicha compraventa no se llegó a consumar bien porque el Sr. Agustín apoderado de PRINSA no intervino en la misma siendo que era la única persona con capacidad para formalizar tales contratos, bien porque habiéndose firmado la oferta por la colaboradora Dª Nieves con la conformidad de Agustín , éste finalmente se echó atrás ante la noticia que no había oro para servir.



SEXTO .- Ante tal estado de cosas el Sr. Benjamín consiguió obtener del acusado un documento fechado en 12 de enero de 2017 por el que este último se comprometía una vez realizado el cobro a hacer el ingreso de la cantidad en la que había participado de 7.723 €. en su cuenta corriente, sin que el mismo se produjera.

SEPTIMO .- No existe constancia alguna del destino de la suma de 7.723 €. que el Sr. Benjamín entregó al acusado en concepto de tasas, portes y seguro de viaje.

OCTAVO .- En octubre de 2016 el acusado no estaba trabajando oficialmente ni por cuenta ajena ni propia, ya que ni estaba dado de alta en ningún régimen de la SS. ni en el Censo de Actividades Económicas de Hacienda (ff. 170 a172 y 174)

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el apartado 1º del art. 248 C. Penal y en el tipo agravado del punto 6º del apartado 1º del art. 250 C. penal de abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. Los elementos que integran la figura de la estafa en su tipo básico conforme a la doctrina jurisprudencial son a).- Acción engañosa que viene a constituir la 'ratio essendi' de la estafa realizada por el sujeto activo del delito con afán o ánimo de lucro; b).- Que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; c).- Que en virtud de ese error el sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio al mismo o a un tercero; y d).- Que exista una relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y el perjuicio, de otra ( SSTS 8 y 25-3-.85, 12-11-86, 3-1, 7-4 y 24-4-87, 26-5-88 y 29-3, 6-4 y 12-11-90. Y en cuanto a la antijuridicidad, la transmisión económica realizada ha de implicar la trasgresión de normas no solamente de carácter civil sino penal ante la repudiación que el ente social hace de la conducta llevada a efecto por el actor de la infracción criminal.

Trasladando lo anterior al presente caso, resulta diáfana y fuera de toda duda la concurrencia de los antedichos requisitos en la conducta del acusado Abelardo . En efecto, tal y como se desprende del factum, nos hallamos no ante una, sino ante dos operaciones de las cuales es en la primera de ellas, esto es, la referida a la compra de oro en el país de Ghana, donde se produjo el despojo patrimonial propio de este injusto penal. Tal y como se desprende del precedente discurso histórico dicho acusado contactó con Benjamín a quien conocía por la relación de pareja que mantenía con una prima suya y de la que surgió una relación de amistad. A través de lo que le iba manifestando el acusado y de la descripción de las operaciones mercantiles internacionales en que había intervenido, Benjamín llegó a la firme convicción de que el acusado era un experto mediador o intermediario en operaciones mercantiles de venta de partidas de oro entre minas en África y compradores europeos, surgiendo de esta forma una relación confianza. El motivo del contacto estaba aparentemente guiado por el propósito de obtener financiación para sufragar una supuesta operación de compra de oro en Ghana de rápida ejecución y gran rentabilidad. Sin embargo, resulta posible afirmar que dicho acusado albergó desde un principio una intención defraudatoria o, dicho de otra forma, que se encontraba guiado por el necesario ánimo de engaño que caracteriza e integra el elemento subjetivo de este injusto penal ganándose la confianza del Sr. Benjamín , cosa que fluye de forma natural del propio factum.

Así y en relación a este primer negocio cuya existencia no ha sido desde luego acreditada y con el señuelo de que la operación corría prisa y que revestía de total confianza y credibilidad debido a la participación en la misma del propio acusado y de su padre, el Sr. Abelardo consiguió que Benjamín hiciera entrega de la suma solicitada, apresurándose a ello ante la anticipación que según el acusado habían hecho de la misma por tazones de urgencia. Consumado de esta forma el despojo patrimonial que el acusado intentó justificar ante el Sr. Benjamín de una forma mendaz a través de la remisión de la documentación a la que se hace referencia en los hecho probados, es cuando el paso del tiempo sin obtención de noticias del resultado de una operación que prometía rapidez y sustanciosos beneficios, hizo que la víctima del engaño contactara con el acusado quien con la finalidad de emboscar el fraude le comunicó que aunque ya se había vendido el oro no había llegado el dinero, pero que, sin embargo, existía una nueva operación que incrementaría sus beneficios a 12.000 €. aparte de obtener el reintegro de la suma inicialmente 'invertida', comprometiéndose a hacerle entrega de dicha cantidad en los plazos y pagos fraccionados expresados. Es precisamente aquí donde aparece en escena la segunda operación, la de Tanzania, que al margen, bien de no haber existido, bien de haberse frustrado, resultaría instrumentalizada por el acusado para acallar las protestas de Benjamín quien desconfiando ya intentó que el dinero le fuera devuelto sin éxito alguno a través de los artilugios y compromisos de pago antecedentemente expuestos.

Asimismo, la Sala acoge la calificación efectuada por la acusación particular conforme al tipo agravado del delito de estafa del art. 250-6 de abuso de la credibilidad profesional o empresarial al resultar probado que efectivamente hubo abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador. A pesar de la doctrina sentada por la Sala Segunda del T.S., por la que tal tipo agravado debe ser aplicado con carácter restrictivo, reservándose para los supuestos en que verificada esa especial relación entre agente y víctima se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, de tal forma que junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación anterior y ajena a los actos defraudatorios de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión del delito no siendo suficiente una confianza genérica subyacente en toda estafa, sino que es necesario que la acción típica se realice desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caractericen determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícita en este tipo de delitos - SSTS2ª 8-11-2000; 4-1-2002; 24-3-04; 14-6-05 , 30-11-06; 19- 6-08; 25-4 y 20-7-16, es evidente que tal situación de confianza previa concurría en el presente caso ya que esta situación anterior y ajena a los actos defraudatorios de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión del delito se produjo desde el momento en que el Sr. Abelardo conocía a Benjamín con motivo de una relación de pareja con una prima de este último, surgiendo una relación de amistad en cuyo transcurso el acusado se había dado a conocer como experto en el mercado de las operaciones internacionales del oro, generando en Benjamín una confianza que sin duda hubo de influir en el desarrollo posterior de los hechos. Ello revela la existencia de este 'plus' que acentúa el desvalor de la acción consistente en el abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador.



SEGUNDO .- De los expresados hechos responde en concepto de autor Abelardo ex. art. 28 c. penal.

Como regla de carácter casi general puede llegar a afirmarse que la morfología del tipo penal de la estafa hace posible su demostración en muy pocas ocasiones a través de la denominada prueba directa, habiendo de recurrir frecuentemente para ello a la denominada prueba indirecta, indiciaria o de presunciones, lo que igualmente sucede en una gran mayoría de casos para otros tipos delictivos.

Sobre la posibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia con la prueba de indicios, ésta ya fue expresada por la STC. 174/85 que declaró que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria que ha de partir de unos hechos o indicios plenamente probados y que a esos hechos debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( STC. 175/85). Según la jurisprudencia, esta prueba indiciaria o circunstancial es aquélla que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos o indicios que aisladamente no son constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar. Los requisitos de la prueba indiciaria vienen recogidos, entre otras muchas, por la STS2ª de 14.10.86 que resalta los siguientes: a).- No debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios aunque no pueda precisarse, de antemano y en abstracto su número. b).- Los hechos indiciarios han de estar absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal. c).-Es preciso que entre ellos y su consecuencia -la convicción judicial sobre la culpabilidad- exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de dicha convicción, y d).- Pueden ser también fuente de prueba presuntiva los denominados contraindicios, toda vez que si bien el procesado no ha de soportar en modo alguno la intolerable carga de probar su inocencia, si puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, ya que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad. De otro lado, la STS2ª de 6.3.87 señala que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar es indispensable que haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Añade la Sentencia TS2ª de 5 de diciembre de 2006, entre otras igualmente más recientes, que los requisitos son los siguientes: 1).- El indicio debe estar acreditado por prueba directa; 2).- Los indicios deben estar sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto la acreditación del indicio como a su capacidad deductiva; 3).- Los indicios deben ser plurales e independientes; 4).- Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión; 5).-La conclusión debe ser inmediata; y, 6).- La prueba indiciaria exige como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos o indicios se deducen otros hechos-consecuencias.

Pues bien, trasladando lo anterior al caso que nos ocupa resulta posible sentar como probados los siguientes hechos base o indicios: A).- En fecha 10 de octubre de 2016 en que el acusado manifestó al Sr.

Benjamín haber abonado la suma de 30.982 € debido a lo urgente de la operación adelantando de esta forma la parte que correspondía pagar a este último, Abelardo no podía disponer de tal cantidad tal y como refleja el extracto de la cuenta corriente del acusado (f. 174) quien en fecha 10 de octubre de 2016 disponía de un saldo de 10,15 €., lo que queda demostrado a la vista de dicho extracto. B).- El argumento del acusado se valió en el sentido de que ya había procedido a anticipar los 7.723 €. en concepto de tasas, portes y seguro de viaje para que Benjamín le hiciera entrega de tal cantidad se encuentra acreditado por las propias manifestaciones de este último. C).- En octubre de 2016 el acusado no estaba dado de alta en ningún régimen de la SS. ni en el Censo de Actividades Económicas de Hacienda tal y como consta a los folios 170 a 172 y 174. D).- En lo referido a la primera de las operaciones, esto es, la que supuestamente se iba a desarrollar en Ghana, su inexistencia aparece acreditada tanto por las manifestaciones del representante de la entidad PINSA, Sr.

Agustín , como por las vertidas por el mediador Sr. Rodrigo . E).- Respecto de la operación en Tanzania, su inexistencia aparece igualmente constatada a través de lo manifestado por el mediador Sr. Rodrigo y por el gerente de PRINSA Sr. Agustín al afirmar que en dicho país no se podía comprar oro, siendo este último del todo contundente tanto en la instrucción como en el contradictorio al manifestar que no firmó tal contrato, que conforme a la ley internacional no se había producido ni oferta, ni aceptación y que el modelo de contrato utilizado no se correspondía con el que utilizaban en su empresa. F).- Cuando el acusado puso en conocimiento de Benjamín que junto con su socio Rodrigo habían decidido comprar 20 kgs. de oro en Tanzania por cuyo motivo este último se encontraba en dicho país terminando la gestión administrativa, cosa que reafirmó a través del mensaje telefónico remitido por Abelardo a Benjamín en fecha 16 de diciembre del 16 por el que le decía...Díselo a Gaspar que lleva 15 días en Tanzania (Wassap folios 135 y ss. autos) ello tampoco era cierto: así se reputa acreditado al haberlo expresamente negado en sede plenaria el Sr. Rodrigo al deponer como testigo quien dijo que nunca estuvo en dicho país. G).- En la instrucción el acusado manifestó cuando declaró como investigado de fecha 22 de mayo de 2017 (f 103) que no le habían concedido el préstamo de 11.000 €. que dijo haber solicitado de BANKIA con el fin de poder hacer frente a las devoluciones a que se había comprometido a abonar a Benjamín durante los meses de diciembre de 2016 y enero de 2017 y si a ello añadimos que los mensajes de wassap correspondientes al supuesto contrato de préstamo mediante los que el Sr. Abelardo le iba pormenorizando los pasos que estaba realizando y la foto-pantallazo correspondiente al supuesto contrato de préstamo tampoco venían a demostraban la realidad de dicho préstamo al tratarse de un simple paso previo de una transferencia bancaria, ello acredita que el préstamo en cuestión no fue realmente solicitado y que si se utilizó tal argucia fue para tranquilizar los ánimos de Benjamín . H).- En relación al documento sin firma y redactado en inglés encabezado por la denominación KATEX INYTERNATIONAL LIMITED (f. 18 y 19) que el acusado remitió a Benjamín y que según aquel venía a acreditar la efectiva compraventa de los 10 kg. de oro, resulta evidente su nula aptitud probatoria.

Pues bien, partiendo de los anteriores hechos base cuya acreditación resuelta patente, existe un enlace preciso directo según las reglas de la lógica y del criterio humano entre los expresados hechos probados y aquel que se trata de demostrar que no es otro que el acusado valiéndose de los expresados engaños y arteras maniobras embaucó al Sr. Benjamín logrando despojarle de la suma de 7.723 €.



TERCERO .- Tal y como interesa el Ministerio Fiscal concurre la circunstancia modificativas de la responsabilidad penal de reincidencia del art. 22.8 C. penal al haber resultado el acusado ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 3 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza por delito de estafa y por sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza por delito de conducción sin permiso.



CUARTO .- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta lo es también civilmente. En tal sentido se determina la cantidad a indemnizar por el acusado conforme a la cuantía de lo defraudado en la suma de 7.723 €.



QUINTO.- Las costas procesales son impuestas por Ministerio de la Ley a todo criminalmente responsable de delito o falta ex. art. 123 C. Penal.

En el presente caso se plantea como cuestión la de la condena de las costas de la Acusación Particular.

En cuanto a los criterios jurisprudenciales existentes en tal materia, la STS 518/2004, de 20 de abril vino a expresar que 'con anterioridad a la vigencia del Código Penal de 1995, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1994 tomó el acuerdo de considerar que la imposición de las costas a la acusación particular debe regirse por el principio del vencimiento sometido al criterio corrector de la temeridad o mala fe. En ese sentido, la STS 4/1997, de 26 de noviembre declara que 'las costas del acusador particular han de ser impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas con relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia'.La STS 1429/2000, de 22 septiembre, establece que: a) la regla general supone la imposición le las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido - notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal; b) Por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular hayan de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado. Siguiendo las SSTS 634/2002, de 15 abril, y 520/2004, de 2 abril, la doctrina jurisprudencial en materia de imposición de las costas de la acusación particular puede resumirse en los siguientes criterios:1).- La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluirán siempre las de la acusación particular ( art. 124 CP 1995). 2).- La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil. 3).- La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las aceptadas en la sentencia.

4).- Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 560/2002, de 27 de marzo). 5).- La condena en costas no incluye las de la acción popular. En consecuencia, la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito (que constituyen perjuicios para la víctima, directamente derivados de la voluntaria ejecución del delito por el condenado),únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil y superfluo bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o tensiones manifiestamente inviables ( SSTS1160/2000, de 30 junio; 402/- de 8 de marzo; 2018/2000, de 22 diciembre; 175/2001, de 12 de febrero 1014/2001, de 2 junio).La heterogeneidad no puede apreciarse sin más por la diferencia descalificaciones cuando ambas acusaciones (la pública y la privada) encuentran una razón y fundamentan sus pretensiones, dentro de los márgenes de opinabilidad con que las cuestiones jurídicas son susceptibles de ser enfocadas(STS de 16 de junio).

Asimismo es necesario que haya mediado solicitud expresa relativa a la condena en costas de la acusación particular, pues, en otro caso, el Tribunal incurriría en exceso respecto de lo solicitado ( SSTS 1784/2000, de 20 de diciembre; 1845/2000, de 5 de diciembre).

En resumidas cuentas, la imposición de las costas de la acusación particular a los condenados constituye la regla general en base al principio rector del vencimiento, procediendo únicamente su exclusión cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o hayan formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las del Ministerio Público. Trasladado lo anterior al presente caso, el Tribunal considera que la actuación de la acusación no ha sido superflua sino todo lo contrario pues, incluso, la acusación por el tipo agravado del punto 6º del apartado 1º del art. 250 C. penal de abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador fue aceptada por la Sala frente al tipo básico por el que el Ministerio Fiscal formuló acusación. De ahí que proceda la condena en costas de la acusación particular conforme expresamente se solicitó por ésta.



SEXTO .- Ex art. 66 C. Penal al encontrarnos ante el tipo agravado del art. 251 C. Penal y concurrir la circunstancia agravante de reincidencia procedería imponer al acusado una pena superior a la de de TRES AÑOS DE PRISION interesada por la acusación. Al impedirlo sin embargo la aplicación del principio acusatorio formal se determina la pena conforme a la interesada por la acusación particular.

VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Abelardo como autor responsable del delito de estafa agravada del que resulta acusado por la acusación particular y concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad penal de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de SEIS MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS, abono de costas procesales incluidas las causadas por la acusación particular e indemnización a Benjamín en la suma de SIETE MIL SETECIENTOS VEINTITRES EUROS (7.723 €.) que deberá incrementarse en los intereses y forma previstos por el art. 576.1 L.E.Civ.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Contra esta sentencia cabe recurso de Apelación a resolver por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de Civil y Penal, recurso que deberá formalizarse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los diez días siguientes a aquél en que se les hubiere notificado la sentencia, y todo ello de acuerdo con el artículo 845. Ter de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M. I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en esta Audiencia Provincial. Doy fe.