Sentencia Penal Nº 234/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 70/2019 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3

Calle Isla Mallorca s/n

14011 CORDOBA

Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379

NIG: 1402148220181000334

nº Procedimiento : Apelación sentencia violencia sobre la mujer 70/2019

Asunto: 300092/2019

Proc. Origen: Juicio Rápido 211/2018

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL nº 6 DE CORDOBA

Negociado: D

Apelante: Nazario

Procurador: ISABEL MARIA GARCIA SANCHEZ

Abogado:. MANUEL ANGELES CANO

Apelado.: Regina

Procurador: MARIA DOLORES CEREZO RUIZ

Abogado: GEMA CANO YUSTE

S E N T E N C I A nº 234/19

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.

Magistrados:

D. JUAN LUIS RASCÓN ORTEGA.

D. JOSÉ-FRANCISCO YARZA SANZ.

En Córdoba a 17 de mayo de 2019

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Juicio Rápido nº 211/18, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 6 de Córdoba, dimanante de las Diligencias Urgentes nº 227/18 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Córdoba, siendo apelante Nazario, representado por el Procurador ISABEL MARÍA GARCÍA SÁNCHEZ y defendido por el Letrado MANUEL ANGELES CANO, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 6 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 05/12/2018, en la que constan los siguientes Hechos Probados: 'Se considera probado y así expresa y terminantemente se declara que el acusado, Nazario, mayor de edad y sin antecedentes penales, viene conviviendo maritalmente desde hace cuatro meses con Regina en la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de esta capital, no existiendo hijos en común. Sobre las 2, 00 horas del 25 de mayo de 2018, tras haber regresado dicha pareja al domicilio común procedentes de la feria de Córdoba, habiendo ingerido ambos bebidas alcohólicas, mantuvieron una discusión en el trayecto, la cual fue continuada en el domicilio, sin que se haya acreditado que ni en el trayecto ni en el domicilio el acusado zarandeara a la denunciante ni le propinara una bofetada, ni que la agarrara del cuello ni que la tirara al suelo.

Habiendo abandonado el domicilio, el acusado regresó al mismo sobre las 7, 00 horas para recoger sus pertenencias, lo cual efectuó, marchándose seguidamente sin que se haya acreditado que en ese momento insultara el acusado a Regina, ni que la dijera 'te tengo que matar, tengo que acabar contigo, te tengo que hundir en el trabajo'.Tampoco queda acreditado que sobre las 7, 34 horas el acusado telefoneara de forma insistente a Regina manifestándole 'que le iba a amargar la vida, que era un putón, que

le iba a dar el teléfono de ella a sus amigos para que éstos se acostaran con ella, y que la iba a hundir en el trabajo'.

Se ha considerado probado que tras regresar al domicilio a las 2, 00 horas, del 25 de mayo de 2018, el acusado le dijo a Regina que era una'puta y un putón'.'

SEGUNDO.-En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo:

'Que debo condenar y condeno a Nazario como autor criminalmente responsable de un delito de injurias o vejaciones injustas en el ámbito de la violencia contra la mujer, ya definido, a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por tiempo de 10 días (localización permanente por tiempo de 10 días en caso de que no las consienta), así como a la pena de prohibición de aproximación a la persona y al domicilio de Regina a una distancia inferior a los 100 metros así como de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de seis meses.

Que debo condenar y condeno al antes indicado al abono de la tercera parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Que debo absolver y absuelvo a Nazario del resto de las pretensiones contra él ejercitadas, con declaración de las dos terceras partes de las costas de oficio.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Nazario, que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

Se aceptan se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en cuanto determinan la condena del acusado.

PRIMERO.-La sentencia dictada por esta Sala con fecha 25 de septiembre de 2018 desestimó el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, pero al mismo tiempo estimó el recurso adhesivo interpuesto por el Ministerio Fiscal y decretó la nulidad de la dictada por el Juzgado de lo Penal de fecha 26 de junio de 2018 con la finalidad de que se subsanara el defecto de falta de motivación de la misma con relación a determinados insultos que el propio Magistrado-Juez consideró probados, instando a aquél a dictar otra sentencia en la que se explicaran las razones 'de la implícita absolución del acusado del delito previsto en el artículo 173.4 ....'.

De este modo, al haberse mantenido la sentencia de primera instancia en todo lo relativo a la absolución que acordó respecto de los delitos de lesiones y de amenazas, ambos en el ámbito de la violencia de género, la cuestión quedaba limitada únicamente a motivar las razones de la absolución en relación con determinados hechos que el propio Magistrado declaraba como acreditados en los fundamentos jurídicos de la sentencia pero que no daba por probados en el relato fáctico de la misma.

Esta contradicción de la sentencia y la 'absolución implícita' de la que hablaba esta Sala ya ha quedado subsanada por el Juzgado de primera instancia, al considerar probado que el denunciado profirió las mencionadas expresiones, tal y como reconoció en el acto del juicio. Cuestión distinta es la relativa al pronunciamiento de condena que contiene la nueva sentencia.

SEGUNDO.-No falta razón al apelante cuando manifiesta que esta Sala sólo interesó que justificase la absolución respecto de dichos hechos (al ser incongruente la propia sentencia pues en su apartado de hechos probados no se estimaba acreditado que el acusado llamara a la denunciante 'puta' y 'putón', pese a que en sus fundamentos jurídicos se afirmaba que el acusado reconoció en el acto del juicio que había insultado a la denunciante), pero en modo alguno se pedía del Magistrado -lo que, además, es inadmisible jurídicamente- que dictase una sentencia de condena, y menos aún que se modificasen los hechos probados y se condenase al acusado como autor de un delito leve de injurias o vejaciones en el ámbito de la violencia de género, sino sólo que motivase esa divergencia entre lo declarado probado y las consideraciones jurídicas de la misma.

Presupuesto lo anterior, y con el fin de evitar una nueva declaración de nulidad -que, por otra parte, no se solicita- esta Sala ha de pronunciarse en relación con la posibilidad de condena del acusado por el delito de injurias o vejaciones injustas del art. 173.4 CP, delito que no fue objeto de acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

Pues bien, tal posibilidad no resulta admisible en nuestro ordenamiento jurídico, al tratarse de delitos de distinta naturaleza (amenazas e injurias o vejaciones), que tutelan bienes jurídicos distintos. El propio Magistrado-Juez cita una sentencia del Tribunal Supremo que es plenamente aplicable al caso, en la que se estima el recurso interpuesto frente a la sentencia que condenó por la entonces falta de injurias cuando la acusación se formulaba sólo por delito de amenazas.

Dice, en efecto, la STS 2361/2001 de 4 Dic. 2001, Rec. 1064/2000, que '.......... El duodécimo motivo se articula por el cauce del art. 5.4 LOPJ, denunciándose la vulneración del principio acusatorio 'al haber sido acusado mi representado de un delito de amenazas condicionales del artículo 494 en relación con el 493.1º del CP de 1973, y habérsele condenado por una falta de vejaciones injustas del art. 585.4 del mismo Cuerpo Legal'.

Este motivo debe ser estimado.

De acuerdo con la doctrina de esta Sala, de la que es exponente la sentencia de 28 Jun. 1999 y las que en ella se citan, si se vulnera el principio acusatorio, el proceso se desenvuelve sin garantía alguna en contra de lo que sirve de fundamento al art. 24 CE y con causación de indefensión. El derecho a ser informado de la acusación exige un conocimiento completo del tema debatido, con objeto de evitar un proceso penal inquisitivo que repugna al sistema de derechos fundamentales y libertades públicas consagrado en el texto constitucional. De ahí que el inculpado tenga derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación para poder articular su defensa, produciéndose indefensión si de modo sorpresivo es blanco el acusado de imputaciones novedosas aparecidas cuando han precluido sus posibilidades de defensa.

Corolario de esta doctrina son las reglas básicas que rigen el principio acusatorio y que deben ser respetadas por los órganos jurisdiccionales para no quebrantarlo: a) El juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación. b) Menos aún puede castigar infracciones por las que no se ha acusado. c) Ni por un delito distinto del que ha sido objeto de casación, y d) La prohibición alcanza asimismo a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación. Pero dos son las excepciones a tales principios: a) El uso de la facultad concedida en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de planteamiento de la tesis y de su asunción por cualquiera de las acusaciones, y b) Que el delito calificado por la acusación y el recogido en la sentencia sean homogéneos, en el sentido que todos los elementos del segundo estén contenidos en el tipo delictivo objeto de la acusación, es decir que en la condena no exista un elemento nuevo del que el condenado no haya podido defenderse (véanse SSTS de 26 Feb. 1994 , 22 Dic. 1995 , 15 Mar . y 3 Abr. 1997 y 7 Oct. 1998 , entre muchas más).

En el caso presente, una de las acusaciones particulares imputaba al acusado un delito de amenazas del art. 494 en relación con el 493 CP anterior, y el Tribunal, respetando los hechos que se atribuían al acusado, condenó por una falta continuada de vejaciones del art. 585.4 de dicho Código .

No consta en las actuaciones ni figura en la sentencia que la Sala de instancia hiciera uso de la facultad de plantear la 'tesis' que le otorga el art. 733 LECrim ., de suerte que la cuestión se circunscribe a determinar --en armonía con la doctrina que ha quedado expuesta-- si entre el delito objeto de acusación y la falta objeto de condena existe la debida homogeneidaD. Como ha quedado dicho anteriormente, para considerar homogéneas ambas infracciones es preciso que todos los elementos que configuran la falta de vejaciones injustas estén contenidos en el tipo delictivo de amenazas condicionadas, y es claro que la respuesta debe ser negativa dadas las notorias diferencias estructurales que distinguen una y otra infracciones, tanto en lo que afecta a la acción típica, como al elemento subjetivo y al propósito que guía la conducta del agente, que en la falta de vejaciones el animus injuriandi de ofensa y afrenta a la víctima, y en el tipo de amenazas se requiere un dolo específico consistente en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego. Por otra parte, tampoco coinciden en estas figuras el bien jurídico protegido, pues si en la falta de vejaciones (el Tribunal insiste explícitamente que califica como tal falta de vejaciones injustas, no de coacciones) es la dignidad de la persona, en el delito de amenazas el bien jurídico protegido es la libertad de la persona para decidir su conducta.

Esta heterogeneidad manifiesta entre una y otra figuras penales conduce inexorablemente a la estimación del motivo al haber sido condenado el acusado de manera sorpresiva por una infracción desconocida de la que no tuvo oportunidad de defenderse, con palmaria vulneración del principio acusatorio y absolver al acusado de la falta por la que fue condenado, lo que excusa del examen de los dos motivos restantes en los que se censura falta de motivación fáctica respecto a dicha infracción y vulneración del art. 115 CP como fundamento legal de las responsabilidades civiles acordadas que se derivan de la falta de vejaciones injustas, indemnización que, por lo expuesto, resultan legalmente improcedentes.'.

Aplicando la mencionada doctrina jurisprudencial al caso presente, resulta palmario que no puede condenarse al apelante por un delito que no fue objeto de acusación. El art. 789.3 LECrim. lo impide, al conllevar el delito de amenazas y el delito de injurias (o vejaciones) una diversidad de bienes jurídicos protegidos, por lo que para preservar las exigencias derivadas del principio acusatorio ex art. 24 CE, debemos estimar el recurso interpuesto por la defensa del acusado y decretar la libre absolución del mismo.

TERCERO.-Dado el contenido absolutorio del fallo, deben declararse de oficio las costas de ambas instancias, conforme a los artículos 123 del Código Penal ('a sensu contrario') y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Nazario, debemos revocar y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Córdoba, en el Juicio Rápido 211/18 con fecha 05/12/2018, y, en su virtud, ACORDAMOS LA LIBRE ABSOLUCIÓN DEL referido Nazario del delito de injurias o vejaciones injustas e el ámbito de la violencia de género por el que ha resultado condenado, declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1º del art. 849 de la LECrim., cumplidos los demás requisitos previstos en los arts. 847 y siguientes de la referida ley procesal.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, con certificación de esta resolución, solicitando acuse de recibo, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.