Sentencia Penal Nº 234/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 548/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Sección: EN

Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves

Nº Rollo: 0000548/2019

NIG: 3800643220180001960

Resolución:Sentencia 000234/2019

Proc. origen: Juicio sobre delitos leves Nº proc. origen: 0000532/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de Arona

Investigado: Ambrosio; Abogado: Guillermo De Benito Muñoz

Apelante: Antonio; Abogado: Tomas Enrique Dominguez Licon

Apelante: Amelia; Abogado: Maryline Debae Joris

SENTENCIA

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de junio de 2019.

Visto, en nombre de S.M. el Rey, por la Ilma. Sra. DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO , Magistrada de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Tenerife, el Rollo de Apelación penal número 548/2019, dimanante del Juicio sobre delito leves n º 532/2018, seguido en el Juzgado de Instrucción número 2 de Arona seguido por presunto delito leve de daños; en la que son parte, de una como apelantes, D. Antonio Y DOÑA Amelia representados por la Procuradora de los Tribunales DOÑA BERTA OSLE PASCUAL y bajo la dirección letrada de D. TOMÁS DOMÍNGUEZ LICÓN , y de otra, como apelado D. Ambrosio y en defensa de la acción pública el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Arona con fecha 12/11/2018 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía:

'Que debo absolver y absuelvo a Ambrosio.'

En la referida Sentencia se consignaban las siguientes HECHOS PROBADOS:

'PRIMERO. No ha quedado acreditado que el día 18 de Diciembre de 2017 el denunciado sobre las 07:00 horas, haya causado daños a la propiedad de los denunciantes tirándo café a su balcón.

Ha quedado acreditado que el día 8 y 9 de enero de 2018 sobre las 02:00 horas y durante largo periodo de tiempo, el denunciado desde su balcón intentó apagar las luces de navidad que los vecinos y denunciantes tenían implantado en la zona perteneciente a su vivienda desde el mes de noviembre de 2017, causando desperfectos en las mismas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de los denunciantes. Admitido a trámite dicho recurso y conferida a las demás partes el traslado preceptivo a fin de que las mismas pudieran adherirse o impugnar los términos del recurso, fue evacuado el trámite por el Ministerio Fiscal quien interesó la desestimación del recurso y se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos principales, fueron registrados y proveída la designación de la Magistrada que suscribe para su conocimiento, ante quien quedaron los autos para resolver sin más trámite.

No se aceptan ni se sustituyen los hechos declarados probados de la sentencia apelada

por los motivos que se expondrán .

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos de impugnación planteados en el recurso interpuesto por la representación procesal de los denunciantes, conforme a lo previsto en los arts. 976 en relación los arts. 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refieren en definitiva, en primer lugar al error en la valoración de la prueba por falta de racionalidad en la motivación fáctica realizada por la juzgadora a quo y el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia, al haber afirmado en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia apelada que se aprecia en la grabación aportada del día 8/1/2018 que la conducta del denunciado al tratar de desconectar las luces de Navidad no ha sido un intento de dañar la propiedad de los denunciantes, sino que realizó una labor precisa y cuidadosa. Sin embargo alega la parte apelante, en la grabación del 8/1/2018 aportada , la cual fue reproducida en el juicio oral bajo la fe de la Letrada de la Administración de Justicia, se observa como el denunciado golpea incesantemente el árbol de Navidad y las luces que adornan la barandilla de la casa de los denunciante y después de golpear con el palo el árbol de Navidad, se aprecia como la punta del palo está moviéndose entre el árbol, mientras se escucha algo como un serrucho y se ve como el árbol se inclina, habiéndose aportado fotografías del árbol de Navidad cortado ( folio 25) , siendo de metal el tronco. Y en la segunda grabación también visionada en el acto de la vista del juicio oral, correspondiente al día 9/1/2018, se observa al investigado tirar de las luces de Navidad que adornan la parte de arriba de una de las columnas de la barandilla de la terraza de la vivienda de los denunciantes, con el mismo palo utilizado el día anterior para dañar el árbol y las luces , pero no se observa el árbol porque había resultado dañado la noche anterior.

Entiende la parte apelante que dicha conducta revela que el denunciado actuó con ánimo de dañar la propiedad de los denunciantes, en contra de lo afirmado por la juzgadora a quo, teniendo en cuenta además que actuó movido por el rencor que siente hacia los denunciantes por haber sido testigos en un juicio seguido contra el Sr. Ambrosio por una agresión a otro vecino de la comunidad, en el que éste resultó condenado por sentencia de 27 de abril de 2016 que también fue aportada como prueba documental ( folios 37 y ss), y con anterioridad las partes han intervenido como denunciantes y denunciado en un procedimiento seguido por delito de amenazas en el que también el Sr. Ambrosio resultó igualmente condenado por sentencia de 18 de julio de 2017.

En segundo lugar, se alega como motivo de impugnación infracción de ley al concurrir los elementos del delito leve de daños ( art. 263.1 párrafo 2º del C.P.) .

Y se solicita la revocación de la sentencia apelada dictando otra mediante la que se condena a Ambrosio como autor de un delito leve de daños a la pena de multa de 3 meses con cuota diaria de 10 euros, y a indemnizar a los perjudicados en la cantidad de 300 euros por los daños materiales y morales causados.

SEGUNDO.- No existe en nuestro ordenamiento un derecho de presunción de inocencia invertido ( STS 120/2009, de 9 de febrero ; y 1289/2005, de 10 de noviembre), siendo por el contrario muy restrictiva la doctrina jurisprudencial en orden a obtener la modificación del factum en una sentencia absolutoria, o frente a aquellas respecto de las que se pretende una agravación con base a la resultancia fáctica, alegando un error de hecho.

Consolidada doctrina del TC, cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio y STC 191/2014, de 17 de noviembre, FFJJ 10 y 11), asumida igualmente por el TS (vid S. nº 998/2011, de 29 de septiembre, Fjco 7º y más recientemente en STS 402/2015, de 26 de marzo), de acuerdo con el derecho a un proceso con todas las garantías, por un lado, y por otro, con el derecho de defensa, señala que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal solo puede ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen y siempre que además que dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad, y en relación con el derecho de defensa la doctrina constitucional se torna no menos refractaria a la condena ex novo en vía de recurso contra la sentencia absolutoria. Así las STC 184/2009 de 7 de septiembre y la 45/2011 de 11 de abril , advierten que cuando el órgano ad quem ' ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras SSTEDH de 27 de Junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España amp; 27), y aunque ciertamente la última sentencia citada de TC (45/2011 ) se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas (vid Sentencia 153/2011, de 17 de octubre de 2011,BOE núm. 275, de 15 de noviembre de 2011), sin embargo en el presente caso la cuestión planteada por la acusación particular, trasvasa tal cuestión jurídica al solicitar una valoración del material probatorio de índole personal, interesando un nuevo juicio sobre culpabilidad del acusado absuelto, sin la previa audiencia directa y la sala para acceder a tal pretensión condenatoria tendría que valorar demás. El magistrado-juez a quo razona acerca de la insuficiencia de prueba para enervar la presunción de inocencia. En este sentido, la inocencia de la que habla el art. 24 C.E., ha de entenderse en el sentido de la no autoría, no producción del daño o no participación en él'. (entre otras sentencias TS 68/1998 y 157/1998 de 13 de julio).

En íntima conexión con lo anteriormente señalado, nos encontramos con el principio de invariabilidad de los hechos probados de la sentencia de instancia, así el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, y considera, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; o STEDH3 de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

Como recuerdan, entre otras, la STC núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , y las STS 400/2013, de 16 de mayo , STS 517/2013, de 17 de junio , STS 333/2012, de 26 de abril y STS 39/2013, de 31 de enero , la doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones estrictamente jurídicas.

La STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo, consiste precisamente en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

El TS. ( por todas STS 122/2014, de 24 de febrero, STS 331/2014, de 15 de abril, STS 363/2017, de 19 de mayo, y STS 87 /2018, de 21 de febrero) ha venido admitiendo la revisión en los únicos supuestos de corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva estrictamente jurídica, pero dicha corrección ha de realizarse a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, y sin modificar tampoco los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo.

Dicha doctrina fue recogida por el legislador en la redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la LE.Crim y artículo 792 de la L. E. Criminal introducida tras la reforma por LO 41/15, de 5 de octubre, que entró el vigor el 6 de diciembre de 2015. Hemos de recordar que el punto IV del Preámbulo de dicha LO 41/15 establece ' Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad'.

Antes de la reforma operada por la Ley 41/ 2015 la doctrina constitucional venía señalando que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 y 191/2011 , entre otras).

Y en lo que respecta a las sentencias absolutorias, en la STC 169/2004, de 6 de octubre , se argumenta lo siguiente: 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril ; 34/1997, de 25 de febrero ; 157/1997, de 13 de julio ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 116/1998, de 2 de junio ; 2/1999, de 25 de enero ; 147/1997, de 4 de agosto ; 109/2000, de 5 de mayo ). Por el contrario las sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'. Y en el mismo sentido se pronuncia la STC 115/2006, de 24 de abril .

En este caso, la parte apelante fundamenta el recurso en el error en la apreciación de la prueba documental aportada por la acusación particular consistente en las grabaciones de los días 8 y 9 de enero de 2018, fotografía del árbol de Navidad propiedad de los denunciantes unida a las actuaciones y sentencias dictadas en procedimiento penales anteriores en la que los denunciantes intervinieron como testigos o partes, resultando condenado el denunciado, vecino de aquéllos que evidencian la mala relación existente entre ambas partes.

Visualizada las referidas grabaciones aportadas por la acusación particular en la correspondiente al día 8 de enero de 2018 (2 :11 : 38 h) se observa como desde un balcón situado a altura superior se golpea reiteradamente con un palo el árbol de Navidad hasta llegar a doblar su estructura, así como con el mismo palo se trata de desenganchar las luces de Navidad. De otra parte, se aporta la fotografía del árbol de Navidad artificial con estructura metálica partida. La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa nos lleva a concluir que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, lo que se constata en la argumentación exculpatoria expuesta en la sentencia recurrida que la juzgadora a quo sustenta en una valoración errónea de la documental aportada ( grabaciones y fotografías), concluyendo, en base a un razonamiento que resulta ilógico y absurdo atendiendo al contenido de las imágenes de la grabación y la fotografía del árbol fracturado que fue aportada, que el propósito del denunciado no era causar daños en la propiedad ajena sino dar solución a una falta de decoro y educación por parte de los denunciantes que afectaban al descanso nocturno del denunciado, lo que aun en el caso de ser así, no justificaría en modo alguno que éste ejerciera de forma unilateral y arbitraria su derecho perjudicando los derechos e intereses ajenos.

Esta irracional motivación de la sentencia apelada constituye un vicio procedimental generador de indefensión para las partes, incluible en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y por tanto motivo de nulidad. Aun cuando la parte recurrente no haya solicitado de forma expresa la nulidad de la resolución recurrida, la previsión del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ('En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal') no ha de entenderse en un sentido estrictamente formal o ritual, siendo factible que el Tribunal por vía de recurso decrete la nulidad, cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, como ocurre en el presente caso, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita . En ese sentido se pronuncia la STS 299/2013, de 27 de febrero . A ello debe añadirse que la solución de nulidad se ha visto refrendada con la nueva redacción de los artículos 792.2 de la LE.Crim..

En este caso, el motivo de impugnación referido al error en la valoración de la prueba documenta por falta de racionalidad en la motivación puede ser reconducido hacia la nulidad de la sentencia absolutoria recurrida, dado que la consecuencia derivada de la estimación de este motivo sería ésta.

Todo ello nos sitúa en la tesitura de decidir si ha de ser la Juez la que dicte otra sentencia o si ha de ser un Juez distinto el que conozca de la causa en un nuevo juicio. En este caso, entendemos que la juzgadora a quo ha perdido su imparcialidad para dictar una segunda sentencia, pues ha realizado en la ya dictada una valoración subjetiva de las pruebas personales practicadas en la vista de juicio oral que permiten constatar que está contaminada para el caso y predeterminada por las circunstancias que lo rodean, por lo que no cumple con las condiciones de imparcialidad, ni cuenta con el distanciamiento de los hechos probatorios necesarios para dictar una segunda sentencia con arreglo a los cánones de razonabilidad que impone el art. 24 de la C.E .

En consecuencia, procede declarar la nulidad de la sentencia dictada y retrotraer las actuaciones al momento anterior a la celebración de juicio oral para que se celebre una nueva vista oral con un Juez distinto al que ha intervenido hasta ahora, que habrá de ser quien dicte la nueva sentencia.

Decretada la nulidad de la sentencia con estimación del primer motivo de impugnación, no procede entrar a valorar el motivo de impugnación referido a la infracción de ley .

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el Recurso de Apelación interpuesto por D. Antonio Y DOÑA Amelia contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2018 , dictada por el Juzgado de Instrucción nº2 de Arona, su Juicio sobre delitos levse n1 532/2018, la cual se anula retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la celebración de juicio oral para que se celebre una nueva vista oral con un Juez distinto al que ha intervenido hasta ahora, que habrá de ser quien dicte la nueva sentencia . Y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilma. Sra. Magistrada firmante constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta Sección; de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico y doy fe.