Sentencia Penal Nº 234/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 400/2020 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03014-43-2-2018-0000543

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000400/2020- APELACIONES - JU -

Dimana del Juicio Oral Nº 000327/2018

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE ALICANTE

Apelante: Tomás

Letrado: CARLOS TASCON BERNABEU

Procurador: ANA ISABEL NAVARRETE CANO

SENTENCIA Nº 234/2.020

Iltmos. Sres.:

D. JAVIER GUIRAU ZAPATA

Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCIA

Dª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ

En Alicante a diecisiete de junio de dos mil veinte.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 11/01/2020 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000327/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 143/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante. Habiendo actuado como parte apelante Tomás; representado por el/la Procurador D./Dª. NAVARRETE CANO, ANA ISABEL y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. CARLOS TASCON BERNABEU y comoparte apelada ;representado por el Procurador D./Dª. y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. y el MINISTERIO FISCAL J. ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'UNICO.- Se considera probado y así se declara expresamente que el acusado, Tomás, venía obligado, en virtud de sentencia de 31 de enero de 2008 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Alicante, a pagar en concepto de pensión de alimentos para su hija menor, la suma de 300 euros, atribuyéndose la guarda y custodia al acusado por sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 de 31 de julio de 2017 imponiéndose a la madre el pago de la suma de 180 euros.

El acusado ha incumplido dicha obligación desde el año 2012.

La hija común, Mariola es mayor de edad desde el NUM000 de 2017 y no reclama ninguna pensión.

Rosa denunció los hechos el 26 de mayo de 2017.

El acusado recibió una herencia y compró una casa con ese dinero. Consta que también compró otra propiedad.

Consta reclamación civil y embargo de la pensión del acusado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Alicante. '; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Tomás como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, ya definido, sin circunstancias, a la pena de seis meses de multa a una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia del artículo 53 del código penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas, sin que proceda pronunciamiento sobre responsabilidad civil por los motivos expresados en el fundamento de derecho. '.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Tomás se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación del encausado, Tomás, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 9 de Alicante, de fecha 11 de enero de 2020, por la que se le condena como autor de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones.

Viene a alegar el apelante en su recurso el error en la valoración de la prueba, toda vez que estima que no se han tenido en cuenta por la Juzgadora de instancia los documentos acreditativos de los pagos parciales que ha efectuado en el periodo al que afecta el objeto de enjuiciamiento, por lo que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Alega también la aplicación del principio de intervención mínima en relación al momento en que se interpuso la denuncia cuando la hija ya estaba viviendo con el acusado, y finalmente la falta del elemento subjetivo del injusto por carecer el acusado de bienes e ingresos para hacer frente a la pensión de alimentos.

En cuanto al principio de intervención mínima que se invoca, el motivo debe ser desestimado. El Tribunal Supremo acerca de este principio señala, entre otras, en sentencia de 27 de mayo de 2013, que 'no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la posibilidad de una interpretación estricta de la ley penal, que, en las concepciones actuales, significa que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo. El derecho penal vigente no contiene la posibilidad de excluir por razones de oportunidad los hechos de poca significación'... ' la consideración del derecho penal como 'ultima ratio' trata de reducir su aplicación al mínimo indispensable para el control social, lo que puede ser un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aún pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal' ( en igual sentido STS nº 73/2018, de 13 de enero).

Por tanto es indiferente que el momento en que se interpone la denuncia y los motivos de la denunciante para hacerlo en ese momento. Lo relevante es si los hechos denunciados son o no constitutivos de infracción penal.

SEGUNDO.-El delito del art 227 del Código Penal se configura como un delito de omisión, que viene integrado por los siguientes elementos esenciales: a) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación matrimonial, divorcio o nulidad, que establezca, bien directamente o a través de la aprobación del oportuno convenido regulador, una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. Siendo indudable que el tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, por cuanto el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más débiles económicamente de la familia, aun cuando ello fuera la finalidad primordial de su tipificación penal, sino que incluye también el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad y b) en cuanto al elemento subjetivo, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se está obligado, por lo cual es evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento, excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad, de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone.

La STS 185/2001, de 13 de febrero señala que 'La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal,con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.... obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla...'

Como manifiesta la STS de 8 de noviembre de 2005: respecto de la intención maliciosa del impago o la existencia de bienes con los que satisfacer la deuda alimenticia, dice que 'Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es mas difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia'.

El elemento subjetivo o dolo es un requisito que debe concurrir para la existencia del delito de abandono de familia. En virtud de principio culpabilístico debenlas acusaciones acreditar la concurrencia de los elementos del tipo penal y no el acusado probar que no tenía capacidad para hacer frente a sus obligaciones, aunque ello no impide quela capacidad de pago pueda acreditarse indiciariamente.

El recurso no puede obtener favorable acogida. La Juzgadora de instancia, tras realizar un resumen de la prueba personal practicada en el plenario, partiendo de la acreditación del hecho de la sentencia de primera instancia que obligaba al ahora acusado al pago de 300 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para su hija menor, razona que ' el acusado no paga desde el año 2012 hasta 2017 que le atribuyen la custodia a él. Según el acusado no pagaba porque cambió su situación económica pero según la denunciante cuando se establece la pensión ya estaba jubilado y añade que vendió dos casas y recibió dos herencias, hechos que no son negados por el acusado ya que afirma que la casa dónde vive la compró con una herencia y la otra con un préstamo que obtuvo aunque finalmente perdió la casa.

No puede oponerse que el acusado está siendo objeto de embargo por el Juzgado civil ya que esto no es un pago voluntario y sí se acredita que podía haber hecho frente al mantenimiento de su hija y no lo hizo, por lo que procede la condena'.

El acusado, ahora apelante, manifestó en el plenario que 'no pagó desde el 2012, pagó algo después. Que pagaba cuando podía, había veces que no tenía ingresos y no podía. Que estaba de autónomo, se dio de baja más o menos en el 2012 y ya no volvió a trabajar, ahora tiene una pensión de 380 euros y de Inglaterra un poco menos. Que tenía herencia de su tía. Hace dos años que murió su tía. Que en 2017 le dieron la guarda y custodia de su hija a él. Que le tiene que pagar ella a él 180 euros y no le paga nada. Que un poco antes de la sentencia un mes antes su hija vivía ya con él...que le estaban reteniendo la mitad de la pensión española el juzgado desde dos o tres años'.

Pues bien, consta documentalmente que durante el año 2012 (desde el 4 de enero al 15 de noviembre) fue ingresando el acusado a la denunciante algunas cantidades (folios 148 a 156 ), en total 2.850 euros, de los 3.600 euros que debía de haber pagado. Durante el año 2013 (folios 157 a 159) hizo tres pagos únicamente: de 300, 350 y 350 euros, en enero, mayo y julio. En 2014 no consta abonada ninguna cantidad y en 2015 solo 100 euros, en agosto y en febrero de 2016 pagó 100 euros.

Desde abril de 2016 consta que por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Alicante se ha embargado parte de la pensión española de jubilación que percibe el acusado, no tratándose en estos casos de un abono voluntario sino acordado en ejecución forzosa por el Juzgado de familia, que únicamente ha podido embargar entre 183 euros y 194 euros al mes.

Sostiene el acusado que no tenía ingresos suficientes para abonar la pensión, sin embargo consta que el acusado ha percibido una herencia de su tía, según manifestó, y que además es perceptor de una pensión de jubilación de su país de origen, según dice de 360 libras al mes desde 2016, resultando además que la pensión de jubilación española la viene cobrando desde el 25-10-2014 (folio 53) y desde esa fecha solo pagó voluntariamente 200 euros hasta que se le ha embargado por el Juzgado su pensión.

En base a lo anterior consideramos que el acusado ha percibido una pensión de jubilación, a la que se unió otra y una herencia, además de haber vendido una vivienda, por lo que tenía bienes e ingresos con los que satisfacer siquiera parcialmente, y no lo hizo, la pensión de alimentos durante los años 2014 al 31 de julio de 2017, en que se dictó la sentencia de modificación de medidas, quedando la hija bajo la guarda y custodia del acusado, por lo que se acredita la existencia tanto del elemento objetivo como el subjetivo del tipo penal de abandono de familia por impago de pensiones, procediendo desestimar el recurso, confirmando la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Tomás , contra la sentencia de fecha 11/01/2020 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE ALICANTE, debemos confirmar y confirmamosla expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Contra la presente resolución solo cabrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los supuestos previsto en el artículo 847 Lecrim; y en el caso de que quepa, se interpondrá en el plazo de 5 días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del Turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Asimismo, devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.