Sentencia Penal Nº 234/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 502/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

Y

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0064030

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 502/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid

Procedimiento Abreviado 253/2019

Apelante: D./Dña. Luciano

Procurador D./Dña. MARIA DOLORES GONZALEZ RODRIGUEZ

Letrado D./Dña. LUIS MARTIN MAS

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 234/2020

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

Don JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

Doña MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS

En Madrid, a veintidós de julio de dos mil veinte.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 253/2019 procedente del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, seguido contra D. Lucianopor un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por el condenado contra Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 10 de marzo de 2020. Siendo parte en el presente recurso el recurrente D. Luciano representado por la Procuradora Dª María Dolores González Rodríguez y defendido por el letrado D. Luis Martín Mas y, como apelado el Ministerio Fiscal, quien impugnó el recurso.

Ha sido ponente la Magistrada D. ª Lourdes Casado López quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 20 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 10 de marzo de 2020, siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

' Que debo condenar y condeno a Luciano, como autor responsable de un delito contra la salud pública de menor entidad, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, así como al abono de las costas procesales.'

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:

'Primero.-Sobre las 19 horas del día 25-4-18, en la calle Villacarriedo de esta ciudad, el hoy acusado Luciano, mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó a Jose Antonio una bolsita negra, entregándole éste un billete de 10 €, siendo interceptados por dos policías nacionales, interviniéndole a Jose Antonio la bolsita que había recibido, que contenía una sustancia vegetal de color marrón, y a Luciano, tres teléfonos móviles, 200 € en billetes de curso legal, y entre ellos uno de 10 €, y en cacheo posterior, tres bolsitas que contenían un polvo blanco, que llevaba ocultas en los genitales.

Segundo.- La sustancia vegetal marrón resultó ser resina de cannabis, con un peso de 3,913 gr., teniendo una riqueza del 34 % de Tetrahidrocannabinol (THC). El precio medio en el mercado ilícito alcanzaría los 21,48 €.

Tercero.- El contenido de las bolsitas, resultó ser cocaína, siendo el acusado consumidor de dicha sustancia.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el condenado D. Luciano recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 22 de julio de 2020 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por íntegramente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 20 de Madrid por la que se condena a D. Luciano como autor de un delito contra la salud pública del art. 368.2º CP, se alza en apelación la representación procesal del condenado invocando como motivos: vulneración del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de prueba de cargo, quebranto de la cadena de custodia y falta de apreciación de la atenuante de drogadicción.

En primer lugar entiende el recurrente que no se ha practicado suficiente prueba de cargo que desvirtué el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado. Al respecto como dice el TS en su Sentencia 2264/2016 de 19 de mayo de 2016: ' La invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina según la cual, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco lo está a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para, a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad'.

Pues bien, se dice en el recurso que se ha vulnerado la presunción de inocencia pues no se ha practicado prueba de cargo suficiente que sirva para destruir aquel principio, pues no se ha tenido en cuenta la declaración del acusado que niega su participación en el delito contra la salud pública que se le imputa y tampoco el testimonio del testigo Jose Antonio que compareció al acto del juicio oral y negó que el día de autos adquiriera de algún modo la sustancia que portaba al acusado.

Sin embargo obvia el recurrente que además de dicha declaración y testimonio, se practicaron en el acto del juicio oral otros testimonios, entre otros, el del agente de PN NUM000 que explicó que el día de autos patrullaban en el interior del vehículo policial, observando un intercambio de una bolsa negra por un billete de diez o veinte euros, por lo que estacionan el vehículo policial, interceptan a las dos personas y él interviene con el que había recibido la bolsa, que resultó ser resina de hachís. Su compañero el agente NUM001 que conducía el vehículo policial no observó la transacción, pero sí pudo comprobar que el acusado portaba diversos billetes, entre ellos uno de diez euros.

El primero de los agentes fue claro y convincente, a juicio del juzgador y de esta Sala al afirmar que vio poco, pero lo que no duda es que vio un intercambio de una bolsita negra a cambio de un billete y que la persona que entregaba la bolsita era el acusado.

Pues bien con dicho testimonio no se puede decir que no se haya practicado auténtica prueba de cargo. El Juez de la instancia ha valorado todo el conjunto probatorio y ha primado el testimonio de dicho agente sobre la versión exculpatoria del acusado, apoyada por el testimonio del testigo Jose Antonio, que conoce del barrio al acusado y ello puede afectar a su credibilidad.

Declaraciones testificales, que unidas a la pericial practicada y a la documental unida a la causa, constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia esgrimido como vulnerado en el recurso de apelación.

SEGUNDO.-En cuanto a la cadena de custodia, la STS de 20 de julio de 2011 razona que el problema que plantea la cadena de custodia, según se estableció en STS. 6/2010 de 27.1 es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia.

Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías y analizado con las debidas garantías. El art. 318 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previene que 'los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito'. Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el art. 3 Ley 17/67, de 8/4, ordena que ' las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes ' y en sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS. 6.7.90 -. en cuanto a la relevancia de los protocolos científicos ( art. 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la orden de 8.11.96, se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología.

Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

En la STS de fecha. 4.6.2010 se afirma que la irregularidad de la 'cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia ', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

Respecto de la incomparecencia en el plenario de los agentes que custodiaron la droga en dependencias policiales o los que transportaron la sustancia hasta el Instituto de Toxicología para su análisis, la sentencia de 23 de junio 2011 dice que apuntar por ello a la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se ha roto no parece aceptable, ya que debe exigirse la prueba de la manipulación efectiva.

En nuestro sistema jurídico procesal la cadena de custodia es el procedimiento documentado a través del cual se garantiza que lo examinado por el perito es lo mismo que se recogió en la escena del delito y que, dadas las precauciones que se han tomado (sea por la policía judicial, sea por los peritos, sea por el Juez) no es posible el error o la 'contaminación' y así es posible el juicio científico del perito que, tras su ratificación en Juicio, adquirirá el valor de prueba. Así resulta de los arts. 326, 292, 770.3 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Aun cuando no existe una normativa reguladora expresa de las exigencias mínimas garantizadoras formalmente de la indemnidad de la cadena de custodia, las nuevas reformas normativas, la doctrina y la jurisprudencia han construido un cuerpo jurídico que se atiene a la normativa internacional en la materia y cohonesta con la Recomendación del Consejo de Europa de 30 de marzo de 2004 sobre directivas para la toma de muestras de drogas incautadas en la cual se establecen las pautas que deben regir la cadena de custodia: a) informe detallado (descripción, numeración, pesaje, embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos, etc) de la incautación por parte de las fuerzas del orden destinado a la policía científica y a los tribunales; b) técnica de muestreo conforme a criterios predeterminados; y c) adoptar las medidas oportunas para garantizar la cadena de custodia en la transmisión de la sustancia o muestras. Precisando el artículo 3 de la Ley 17/67 de 8 de abril, cuya vigencia ha sido declarada por la STS de 6 de julio de 1990, que ' las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al servicio de control de estupefacientes y asimismo en la Orden de 8 de noviembre de 1996 que contiene las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología y en la que se dice textualmente: debe existir un documento anejo al envío de muestras que acredite la observación en todo momento de la cadena de custodia desde la toma de las muestras hasta su recepción en el INT'

En el presente caso ninguna duda ofrece la cadena de custodia, el hecho de que la entrega se produjera cuatro días antes del fijado por una cita previa, es ajeno a la legalidad de la cadena de custodia, constando debidamente acreditado en el procedimiento la entrega de la sustancia intervenida al Instituto de Toxicología por el oficio obrante al folio 35 de las actuaciones, en el que se identifica la bolsa negra que contenía la sustancia vegetal así como las tres bolsas que contenían cocaína (que también se incautaron al acusado). La cadena de custodia se siguió escrupulosamente y ha quedado probado que la sustancia que permaneció debidamente custodiada en dependencias policiales fue la misma que se analizó y cuyo informe aparece unido a las actuaciones.

TERCERO.- Y por último se invoca con carácter subsidiario, infracción de ley por inaplicación del artículo 20.2 en relación al art. 21.1 y 2 CP como atenuante muy cualificada referida a la drogadicción.

En primer lugar la defensa no invocó ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad en su escrito de defensa, ni siquiera con carácter subsidiario, elevando en el acto del juicio oral a definitivas sus conclusiones provisionales. Por lo que el Juez de la instancia no pudo entrar a valorar la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal no invocada.

En segundo lugar consta a los folios 61 a 65 de las actuaciones informe del SAJIAD según el cual en el análisis de detección de drogas de abuso en orina se apreció la existencia de cocaína, lo cual no es indicador suficiente ni necesario de la existencia de un trastorno relacionado con el consumo de sustancia. Ello no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

En conclusión, procede desestimar todos los motivos de recurso.

CUARTO.- No existen motivos para imponer las costas del recurso, que han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición ( art. 240 LECr).

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Lucianocontra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, en su causa Procedimiento Abreviado nº 253/2019, que CONFIRMAMOSen su integridad.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a formular con arreglo a los requisitos de los artículos 854 y siguientes del mencionado texto legal.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D. ª Lourdes Casado López, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.