Sentencia Penal Nº 234/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 10/2021 de 08 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008

TEL.: 945-004821 FAX: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.alava@justizia.eus / probauzitegia.2a.araba@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-19/008651

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2019/0008651

Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 10/2021 - E

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1478/2019

Contra /Noren aurka: Salvador

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS

Abogado/a / Abokatua: SILVIA ALDEKOA ONAINDIA

Raimunda en calidad de DENUNCIANTE

Abogado/a / Abokatua: VIRGINIA BENES PRADO

Procurador/a / Prokuradorea: IRUNE OTERO URIA

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Emilio Ramon Villalaín Ruiz, Presidente y D. Francisco García Romo y Dª. Ana Jesús Zulueta Alvarez Magistrados, ha dictado el día 8 de octubre de 2021 la siguiente,

SENTENCIA N.º 234/2021

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente procedimiento abreviado nº 1478/2019, Rollo de Sala nº 10/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria (Alava), seguido por un delito de ABUSO SEXUAL,de conformidad como establecido en el artículo 780.1 y 781.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contra D. Salvadorprovisto de D.N.I. nº NUM001 nacido en Vitoria (Alava) el día NUM002/1974, hijo de Luis Alberto y de María Milagros, vecino de Vitoria (Alava), con instrucción, sin antecedentes penales , defendido por la Letrada Dª. Silvia Aldekoa Onaindia y representado por el procurador D. Juan Usatorre Iglesias , como Acusación Particular Dª. Raimunda dirigida por la letrada Dª. Virginia Benes Prado y representada por la Procuradora sra. Irune Otero Uria , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Ana Jesús Zulueta Alvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito un delito continuado de abuso sexual de los arts. 183.1 y 4. a) y 74.1 y 3 CP cometido contra la menor Amanda y un delito continuado de abuso sexual de los arts. 183.1 y 4 a) y 74.1 y 3 CP cometido contra el menor Alonso. De los anteriores delitos es responsable el acusado en concepto de autor ( art. 28.1 CP). No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procediendo imponer al acusado las siguientes penas:

Por el delito continuado de abuso sexual de los arts. 183.1 y 4. a) y 74.1 y 3 CP cometido contra la menor Amanda (conclusión 2ª apartado A), la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, y en aplicación de los arts 48 y 57 CP, las penas de prohibición de acercarse a menos de 200 m de Amanda, de su persona, de su domicilio, lugar de estudios y cualquier otro que frecuentara o en el que se encontrara, y prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, por el periodo de 8 años.

Por el delito continuado de abuso sexual de los arts. 183.1 y 4. a) y 74.1 y 3 CP cometido contra el menor Alonso (conclusión 2ª apartado B), la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, y en aplicación de los arts 48 y 57 CP, las penas de prohibición de acercarse a menos de 200 m de Alonso, de su persona, de su domicilio, lugar de estudios y cualquier otro que frecuentara o en el que se encontrara, y prohibición de comunicar con el mismo por cualquier medio, por el periodo de 8 años.

En aplicación del artículo 192.1 del Código Penal, procede la imposición al acusado de 8 años de LIBERTAD VIGILADA.

En aplicación del artículo 192.3 del Codigo Penal procede la imposición al acusado de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuído que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 10 años por cada uno de los delitos.

El acusado deberá abonar las costas del juicio.

SEGUNDO.-En la misma línea, la acusación particular (Dª. Raimunda) en su escrito de conclusiones provisionales se mostró conforme con el relato de los hechos manifestado por el Ministerio Fiscal, a excepción de la petición de medida de protección respecto del tercero de los hermanos, Candido, para el caso de que se considere procedente.

Se muestra así mismo conforme con la calificación del Ministerio Fiscal a excepción de la solicitud de la extensión de la medida de prohibición de acercamiento y comunicación que solicita respecto al menor Candido, que se interesa por un plazo de 8 años.

TERCERO.- La defensa de D. Salvador mostró su disconformidad con el relato de los hechos realizado por la acusación pública y particular y con la pena para él interesada, solicitando la libre absolución de su defendido con todo tipo de pronunciamientos favorables.

Hechos

1.- Raimunda y Leoncio son padres de tres hijos: los gemelos Candido e Alonso, nacidos el NUM003/15 y Amanda, nacida el NUM004/17, estando separada la pareja desde 1/02/19. Se establecieron medidas civiles consistentes en la atribución a la madre de la guarda y custodia de los tres menores, y un régimen de visitas a favor del padre de dos tardes a la semana, los martes y los jueves, de 17 h a 20 h, y fines de semanas alternos desde el viernes a las 17 h hasta el domingo a las 20 h. Leoncio trabajaba a turnos, y cuando le tocaba trabajar, éste confería el cuidado de los menores a su madre María Milagros, y a su hermano, el acusado Salvador, nacido el NUM002/74, sin antecedentes penales, llevando a los menores al domicilio de María Milagros (abuela de los menores), sito en la CALLE000 nº NUM005- NUM006 de Vitoria-Gasteiz, donde Salvador también permanecía, pernoctando en el mismo.

2.- No ha quedado probado que desde aproximadamente el mes de mayo de 2019 hasta principios de noviembre de 2019 el acusado, aprovechando que se encontraba al cuidado de su sobrina Amanda, de 2 años de edad, en diversas ocasiones, en el domicilio antes referido, con ánimo libidinoso y con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, efectuara tocamientos a la referida menor consistentes en tocamientos en la vagina, sin emplear violencia ni intimidación, contra la voluntad de la menor.

3.- No ha quedado probado que desde aproximadamente primeros de octubre de 2019, hasta principios de noviembre de 2019 el acusado, aprovechando que se encontraba al cuidado de su sobrino Alonso, de 3 años de edad, en el domicilio antes referido, con ánimo libidinoso y con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, efectuara en diversas ocasiones tocamientos al referido menor, sin emplear violencia ni intimidación, sin su consentimiento, consistentes en tocamientos en el pene del menor.

4.- En el presente procedimiento en fecha 6/11/19 se dicto auto al amparo del art. 544 bis acordando medidas cautelares consistentes en imposición al acusado de la prohibición de acercarse a menos de 100 m de los menores Amanda e Alonso, y prohibición de comunicarse por cualquier medio con los mismos, durante la tramitación de la causa.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones Previas

De conformidad con el art. 786-2 de la Lecr se dio traslado a las partes para el planteamiento de cuestiones previas. El Ministerio Fiscal y la letrada de la acusación no plantearon ninguna.

La Letrada de la defensa expuso que en el auto de procesamiento se hace referencia a los hechos ocurridos en unas fechas que no se corresponden, en cuanto al inicio de la presunta comisión de los hechos, con las calificaciones de las partes. Por ello se solicita que la acusación se ciña a las fechas del referido auto.En cuanto a la medida de alejamiento solicitada respecto del tercer menor, considera que no es procedente al haber un sobreseimiento implícito.El Ministerio Fiscal y la acusación particular se oponen a la cuestión previa planteada.

En el acto del juicio ,se procedió a resolver las cuestiones planteadas por el Presidente en el sentido de desestimarlas. En cuanto a la primera ,respecto de Alonso, se establece un momento inicial de los hechos que se fija en octubre en el auto y en el escrito de acusación, a principios de octubre ,por lo que no se aprecia contradicción. En cuanto a la otra menor se fija en el auto el inicio de los hechos, en el mes de junio y en el escrito de acusación de ,aproximadamente en el mes de mayo ,y ambos meses son próximos y correlativos.

Por ello se entiende que tampoco influye en la calificación dado que se trataría ,en todo caso, de delitos continuados.En cuanto a la medida de alejamiento ,no se está ejerciendo acusación por otro delito de abuso sexual respecto del tercer hermano, sino que se solicita una extensión de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación respecto a ese tercer menor y esta posibilidad, está prevista expresamente en el Código Penal, concretamente en el artículo 48-2 y 3 por remisión del artículo 57-1. Este precepto establece la posibilidad de establecer este tipo de penas accesorias, a la víctima o aquellos de sus familiares u otras personas, que determine el juez o tribunal .El tenor de la ley es claro y acorde a la lógica su interpretación ,en el sentido de que si efectivamente existe un riesgo real para otro menor, como se plantea en este caso, pueda extenderse la condena en favor de terceras personas. Ahora bien, esta ya es una cuestión que deberá dilucidarse atendiendo a la prueba practicada en el acto de la vista, sin que suponga lógicamente prejuzgar la procedencia de la imposición de estas penas. En este momento solo se decide sobre la posibilidad de que se solicite y esa posibilidad lógicamente existe y no desborda los marcos del procedimiento objeto de esta causa.

Por lo tanto, se desestiman las cuestiones previas planteadas.

SEGUNDO.-. Valoración de Prueba

En el presente caso valorada la prueba practicada en su conjunto y de conformidad con lo establecido en el art. 741 de la LECRIM no han quedado acreditados los hechos de la acusación.

En el acto del juicio se ha comenzado por la declaración del acusado, Salvador.Éste ha negado los hechos de que le acusa. Respecto a la relación que mantenía con los menores, sus sobrinos, ha señalado que desde mayo de 2019 cuidaba a estos menores, cuando estaban en casa de su madre y le ayudaba. Ahora bien , ha manifestado que no les bañaba, sino que sus cuidados se limitaban a vigilar para que no se subieran a ningún lado .Mantiene que Candido y Amanda dormían en el salón e Alonso en la habitación de su madre. Señala que , en alguna ocasión ,ha visto la tele con los menores, pero siempre en presencia de sus padres. En cuanto a la estancia de los menores en el domicilio señala que se empezaron a quedar desde mayo de 2019 y dejó de verles cuando le denunciaron.En cuanto a la relación con la madre de los menores ,niega haber tenido contacto con ella. Destaca que su hermano estaba con los niños cuando no trabajaba, ya que al finalizar el horario laboral iba a casa y recogía a los menores.Sabe que le denunció la madre de los menores. A preguntas de la defensa de Alonso, manifestó que el menor ha tenido tres operaciones por problemas en la uretra y el pene.Después de la operación , no le curaban. En cuanto a Amanda ,le han dicho que ha podido tener hongos en la zona vaginal.Los forenses fueron a su casa y se entrevistaron con él ,sus padres y los menores.Su padre estaba en silla de ruedas.El tiene su piso ,pero fue a casa de sus padres,para cuidar de su padre.Los niños no le excitan.La época en que se quedó en casa de sus padres fue a inicios de mayo y sus sobrinos fueron después.Él dormía en una habitación ,su madre en otra y su padre en otra.

En segundo lugar ha declarado la madres los menores, Raimunda, quien se ratifica en la denuncia presentada. Ha declarado tiene tres hijos con Leoncio y que el acusado es su tío. Actualmente reside en un piso de acogida y el padre tenía un régimen de visitas. Cuando el padre trabajaba los niños se quedaban con los abuelos y el tío.Los niños siempre solían estar en casa de la abuela y estaba también el acusado.No sabe si los fines de semana dormían allí. Refiere que el acusado siempre se echaba la siesta en su cama con Alonso ,cuando ella trabajaba y comía en la casa antes de la separación.Una vez que nació Amanda ,el acusado solo se le llevaba a ella a dormir con él. Empezó a sospechar de la existencia de un posible abuso , en mayo o junio de 2019, ya que al recoger a la menor, tras estar con su padre , se mostró rara .No se dejaba cambiar el pañal ,se tocaba insistentemente la vagina al bañarse y al cambiarla. No quería hablar ,se tapaba la cara. Por ello lo puso en conocimiento de servicios sociales, pero le dijeron que era muy pequeña y que el estudio realizado no arrojaba datos concluyentes. Luego fue al colegio y le dijeron que Alonso se hacía cacas y pis y que le cambiaba el padre y que cuando iba la abuela y Salvador, Alonso se escondía y no quería salir. Este hecho lo puso en conocimiento de los servicios sociales.En enero en el colegio ,le dijeron que había hablado Candido y le dice a Alonso que lo de Salvador era una broma.En el colegio a Alonso pegaba a todo el mundo.La niña en el colegio habló con la profesora y le dijo que quería jugar como con el tío Salvador, que le hacía cosquillas debajo de la tripa. Por estos motivos llevó a la niña al pediatra y no le dijo que tenía nada ,pero Alonso seguía agresivo en el colegio. Los menores no tienen contacto con el tío desde que se adoptó la orden de alejamiento. Cree que Candido fue testigo ,pero creía que era un juego,el lo interpretó de otra manera.Es un niño con problemas de autismo y entiende las cosas de diferente manera. Quiere que se le proteja como a los demás.A preguntas de la defensa, manifestó que la niña cuando era más pequeña tuvo hongos y preguntó a la médico que le dijo que igual se lo transmitió la abuela, que tenía hongos en las manos. En cuanto a Alonso, señala que el pediatra le aconsejó que le llevara a la UPI.Le hicieron una valoración y dijeron que estaba bien.Los servicios sociales trabajaron con Amanda,con Alonso solo una vez. A Alonso le operaron de la uretra. Ella sabía que los menores estaban con la abuela. No sabe si la denuncia de maltrato se archivó. Ahora tienen visitas con su padre en el punto de encuentro. Cuando no estaba separada no le gustaba que su hijo durmiera con su tío.Se fue a Alicante en el puente de diciembre para huir,pero regresó porque se lo dijeron los servicios sociales.Iba a poner la denuncia,pero tenía miedo.Actualmente la relación con Leoncio y su familia es nula. Refiere, no obstante, que no ha tenido, ningún conflicto con su cuñado.

Se cuenta además con la declaración de Lorenza , quien realizó un informe en el Servicio de Infancia, como trabajadora social.Se ratifica en el informe obrante a los folios 41 a 44 de las actuaciones señalando que realizó un informe urgente a petición de las técnicas que asistían a la madre, por una posible violencia de género. En mayo de 2019, la madre comentó los cambios de carácter de su hija.Es lo que consta en el folio 2.Les contó que el 31 de octubre, el hermano de Amanda, dijo que el tío Salvador le tocaba la pichurri y que tenía comportamientos regresivos y de control de esfinteres.Se hizo una valoración de Amanda ,pero no se pudo constatar un abuso. En enero de 2020 Amanda le dijo a su tutor que su tío le hacía cosquillas debajo de la barriga y lo hizo constar, en el informe, aun cuando ya había terminado el mismo. A preguntas de la defensa, manifestó que Leoncio pidió tener acceso al informe de la psicoasesoria y se le dio el 16 de septiembre. Se presentaron y le explicaron los motivos de la intervención y la terapia. No le suena nada sobre los posibles hongos de la menor. No sabía que los padres estaban en trámites de separación. Tras la terapia se concluye por la terapeuta que la menor no presenta secuelas. Ellas lo recogen en su informe. En cuanto al menor Alonso ,se esperó a que se hiciera la valoración por el equipo psicosocial del Juzgado .El 15 de enero emiten un informe respecto al posible delito de quebrantamiento de la medida cautelar, según la verbalización de la menor.

Declaró así mismo Rosa, psicóloga del Ayuntamiento, que también se ratifica en el informe elaborado, si bien señala que no exploró a los menores y que no participó en el caso hasta noviembre de 2019. Se contrata a un equipo especializado con un programa llamado Asasi y son los que comunican que la menor no presenta secuelas. En cuanto a las manifestaciones de los menores, señala, que es habitual que los niños en situaciones espontáneas pueden contar más cosas, aunque entiende que es normal que no se confirme el abuso debido a la escasa edad de la menor. En cuanto al menor Alonso, y la regresión en el control de esfínteres, manifestó que pudo deberse a una situación de conflicto con los padres, si bien en ese momento no les constaba la existencia de un conflicto.

A continuación, prestó declaración Leoncio,hermano del acusado. A preguntas de la defensa manifestó que le informaron del colegio sobe la intervención de servicios sociales y solicitó el informe que habían hecho sobre Amanda y le dijeron que no podían concluir que hubiera abusos. Sobre Alonso no le dijeron nada. Alonso ha sido intervenido quirúrgicamente en las fechas de la denuncia.En el colegio le dijeron que tenía que cambiar las cosas y que tenían que poner los hechos en conocimiento del servicio de infancia. La madre le dijo que la niña tenía hongos vaginales y que había que darle una crema.El dejaba a sus hijos con su madre cuando trabajaba.A veces han dormido en casa de la abuela cuando trabajaba de noche. En esos momentos también estaban en casa su hermano para cuidar a su padre.También estaba una prima. Alonso a veces se echaba la siesta con Salvador ,pero nunca lloraba ni protestaba. Amanda dormía en una cuna en el salón y Candido en una cama del salón e Alonso en una cama en la habitación de su madre y su padre y hermano ,cada uno en una habitación.Piensa que a su hermano no le excitan los niños y por ello se lo preguntó directamente y lo negó. Su ex mujer le denunció por violencia ,pero el asunto se archivó .Luego firmaron un convenio,pero ella lo incumplió y lo comunicó en ejecución.El puente de noviembre le tocaba los niños,pero ella dijo que se los llevaba a Alicante y se fue ,pero volvió al día siguiente.Cree que se fue para estar con la familia materna.Fue a la estación de autobúses pero no habló con su exmujer,si no con la educadora. A preguntas del MF declaró que antes de la denuncia su ex mujer no tenía problemas con su hermano.Su hermano nunca durmió con Amanda.Si que ha jugado a veces en el sofá con sus hijos.Los niños tenían poco más de un año cuando se separaron.

A continuación presta declaración Celestina. Entiende que los menores, por su edad, no pueden declarar y cualquier intervención judicial puede perjudicarles.

Seguidamente declararon Concepción y Coro , trabajadora social y psicóloga, respectivamente de la UVFI.Se ratifican en los informes.A preguntas del MF ,sobre Alonso ,en base a los informes, destacan que se observan cambios,regresiones,indicadores de que algo no iba bien .Finalmente está la verbalización que el menor hizo a la madre, por lo que concluyen que no se puede dudar del relato del menor, sobre todo si sugiere un maltrato.No cuentan con más datos.La edad es muy compleja para verbalizar los hechos.Hay indicadores que dicen que hay malestar en el menor y es compatible con la situación de abuso. Puede haber abusos sin trauma. En Candido no han sido observados los indicadores, además, es más vulnerable por sus circunstancias especiales. Los indicios sobre Amanda , se limitan a la verbalización , que, al parecer, efectuó en el colegio. Lo coherente y habitual es que las revelaciones de los menores en situaciones abusivas, se hagan cuando se pueda, y lo verbalicen en una situación de juego ,sin darle connotaciones ni negativas ni positivas. Pero tiene una reacción en los cambios de pañal con sus cuidadores. El hecho de que no haya síntomas es normal por la edad ,porque también se habían adoptado medidas cautelares de alejamiento con el acusado. Hay indicadores compatibles con una vivencia que ha generado un malestar. A veces hay mejoría cuando cesa la situación angustiosa, como ha ocurrido en este caso. La sintomatología puede surgir después, pero no puede preverse.Había indicadores de abusos sexuales y por ello consideran que hay que hacer caso a los menores.Se hizo un estudio,se hizo una exploración familiar y se visitó el domicilio. Si se objetivara una situación de riesgo para los dos menores,debería a extenderse a los tres, porque son hermanos y hay una vinculación muy importante. A preguntas de la defensa, señalan que para elaborar el estudio parten de la declaración de la madre. Por metodología en caso de abusos a menores siempre parten de la entrevista con los adultos y de ahí se extrae mucha información. El niño no les dijo nada, pero es lo lógico y esperable, dado que meses después y en una fría sala del Juzgado,lo normal es que el menor no tiene relato.Pero Candido sí que les dijo, a preguntas sobre los hechos ' el tío le hizo daño a Alonso en la pichilla '. Tomaron en cuenta las conclusiones de Asasi. Es después de estos informes, cuando los menores verbalizan y por ello la madre denuncia. La regresión de los menores puede ser por muchas causas ,puede ser por un conflicto.En el caso de Candido no se podía decir que hubiera sintomatología clínica,pero es cierto que su contacto con la realidad esdiferente tanto en la percepción como en la verbalizacion.En la exploración Candido dijo sobre Alonso, Alonso no dijo nada y Amanda dijo que el tío Salvador le hizo daño con el dedo. Alonso verbaliza en el centro cívico donde se produce la recogida, va al baño acompañado de la madre y de una cuidadora y al ir a limpiarle, el niño se niega y dice que está muerto ,y ha sido el tío. No dijo nada más. Por ello concluyen que los indicadores, considerados de manera aislada, podrían ser causados por otro conflicto, pero hay que tener en cuenta que los indicadores son concordantes en todos los servicios, hay un hilo conductor.

A continuación se escuchó a propuesta de la defensa, a Iván.Es psiquiatra especialista en medicina familiar. El informe también lo,suscribe el Sr Mario.Realizó tres sesiones con el acusado y el Sr. Mario otras tres El acusado les dijo que su hermano estaba en un conflicto con su ex mujer. Todo el entorno familiar estaba involucrado.Les llama la atención que habiendo un posible caso de abuso sexual, no afectase a los tres.Respecto de Alonso,considera que la regresión en control de esfinteres puede deberse a un abuso sexual o por un cambio en el entorno. Ha sido operado varias veces de la uretra,esta enfermedad provoca una deformación del pene ,varias operaciones ,una recuperación dolorosa y todo ello puede suponer una alteración psicológica. La reacción de Amanda puede ser compatible con una ansiedad por cualquier proceso, que puede llevarle a efectuarse tocamientos, en la vagina, lo que a su vez provoca más ansiedad. El acusado no tiene perfil de abusador relacional o preferencial. El acusado tiene un coeficiente intelectual de 69 ,lo que equivale a una edad de 9 a 12 años.Desde el punto de vista psiquiátrico podría verse afectada su capacidad por la estructura de la familia. Entiende que era un entorno estructurado, cerrado, clásico, con elevada expresividad emocional ,pero no le parece un entorno de abuso sexual El acusado puede conocer sus actos y adecuar su comportamiento a ello.Lo que los explorados dijeron respecto a cómo dormían era congruente entre ellos y además ,a la vista del croquis que vio de las estancias de la vivienda, le resulta realmente imposible que, de haberse producido los hechos denunciados, nadie se hubiera percatado de la ocurrencia de los mismos.

Por último declaró Visitacion, psicóloga, que,a petición de la defensa , realizó el informe sobre la capacidad intelectual del acusado.

En cuanto a la metodología utilizada para el estudio declaró que tuvo una cita con él y le realizó un test durante dos horas. La conclusión obtenida es que tiene un CI de 69, la edad mental es 9 ó 12 años, por lo que habrá situaciones que no podrá comprender por su bajo nivel intelectual, anque puede tener un elemental conocimiento de la moralidad.

Una vez expuestas las pruebas practicadas, procede analizar las mismas al objeto de determinar el rendimiento que puede extraerse de ellas.

Para el análisis de las pruebas debe partirse de la especial naturaleza de los delitos contra la indemnidad sexual, que desde luego, pueden producir graves efectos en quienes los padece, en la personalidad de las víctimas, en este caso, en estado de formación, afectando a su sociabilidad y vida sexual futuros. Además, la misma existencia del proceso puede incidir negativamente en el desarrollo de aquéllas, provocando lo que se conoce como «victimización secundaria», concepto con el que se alude a los efectos nocivos adicionales asociados al contacto con las instituciones encargadas de la persecución penal, como lo evidencia la inevitable tensión existente entre las exigencias terapéuticas (que aconsejarían la superación y olvido del suceso) y las jurídico-penales (que se mueven en sentido opuesto).

Pero, del mismo modo, el arranque y sustanciación del proceso puede producir gravísimos efectos para la persona investigada. El proceso es un mal inevitable para su sujeto pasivo, que por sí solo lo estigmatiza socialmente, más aún en esta tipología delictual.

En este contexto, debemos destacar que la función del proceso penal es doble: asegurar el castigo del culpable al tiempo que la protección del inocente. Y ello, sólo puede tener lugar en el marco de un proceso en el que se hayan respetado todas las garantías.

Por ello, tanto la normativa sustantiva y procesal como su aplicación judicial no pueden perder nunca de vista los principios limitadores de la intervención penal. Y ello, para prevenir la existencia de abusos provenientes de los sujetos institucionales que tienen encomendada la persecución penal, garantizando la imparcialidad de los decisores, la existencia de efectiva contradicción (único medio de conjurar la sesgada construcción inquisitiva de la verdad) el derecho de defensa.

LaSTS de 18.7.17(ROJ 3187/2017) es clara a este respecto:«Los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal proporcionada a su acentuada gravedad y a la especial relevancia del bien jurídico. Pero siendo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de las demás garantías del proceso». En la misma línea, laCircular 3/2009 de la Fiscalía General del Estado (LA LEY 4274/2009)sobre protección de menores víctimas y testigos, recuerda que «La importancia del castigo...no puede sobreponerse al sistema de garantías».

La presunción de inocencia es una regla de juicio cuya función primordial del proceso es la reconstrucción del pasado conforme a reglas. Tal reconstrucción sólo puede convertirse en hecho probado si a partir de dichas reglas, bajo las condiciones del discurso racional, puede resistir todos los intentos de refutación. La presunción de inocencia fija el estándar probatorio: la hipótesis de la acusación sólo quedará justificada cuando encuentre respaldo acreditativo más allá de toda duda razonable. Ello implica que:

a)La hipótesis sea capaz de explicar todos los datos disponibles integrándolos de forma coherente; y

b)No han de ser posibles hipótesis más favorables, compatibles con los datos disponibles.

Por su parte, el principio de protección del interés superior del menor, consagrado en elart. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, 15 enero, según redacción dada porLey Orgánica 8/2015, de 22 julio, es un principio político que se traduce en un derecho subjetivo, y correlativo deber de los poderes públicos, a que el interés del menor sea valorado y considerado como primordial en todas la acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado, debiendo primar ese interés, por ser prevalente, «sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir». Ese es su ámbito aplicativo, el tuitivo y asistencial, que nada tiene que ver con el epistemológico.

El proceso penal se instaura para aplicar la norma sustantiva previa determinación de la verdad histórica en los términos probabilísticos en que ello puede tener lugar. La probabilidad de que un hecho del pasado haya podido tener lugar se vincula con el grado de confirmación que las pruebas proporcionan a los enunciados de hecho en disputa. Por otra parte, las inferencias que vinculan medios de prueba y hechos no se realizan conforme a cálculos estadísticos de probabilidad sino a patrones lógicos de razonamiento. Es lo que se conoce como probabilidad lógica. Pues bien, en este contexto, la presunción de inocencia juega como estándar probatorio, como criterio para determinar qué grado de confirmación precisa una hipótesis para quedar justificada. Fácilmente se comprende entonces que dicho estándar no puede ser el interés superior del menor, pues, vgr.podría ocurrir que lo mejor para el menor fuera la suspensión del régimen de visitas con el progenitor no custodio, pese a que éste no fuera responsable del delito de abusos sexuales por el que se le acusa, pero no por ello habría que condenar a dicho progenitor. En definitiva: el proceso se instrumenta directamente para la aplicación de la ley, no para la resolución de conflictos, pues los conflictos pueden resolverse al margen de la verdad (y esa prescindencia suele ser, en ocasiones, un buen punto de partida para la pacificación del conflicto). Y ello, sin perjuicio de que, en algún caso, la resolución del conflicto pueda ser un efecto colateral o secundario del proceso.

En este tipo de hechos no es infrecuente que la hipótesis delictiva no se encuentre adecuadamente delimitada por referencias a anclajes espacio temporales concretos que permitan identificar episodios específicos. Y esto ocurre en el presente caso. La hipótesis acusatoria se construye únicamente sobre la declaración referencial de la madre de los menores lo que genera imprecisiones. Es en el espacio del juicio oral donde debe verificarse la hipótesis de las acusaciones proscribiendo toda indefensión.

En el ámbito de la violencia de género, laSTS de 21.3.11(ROJ 1991/2011), rechaza la idoneidad de la pericia para identificar la existencia de un pretendido «perfil de maltratador», como improcedente, por responder su caracterización al denominado derecho penal de autor, e irrelevante, pues la afirmación de la existencia de un perfil positivo no implica que el sujeto haya cometido el delito, ni su inexistencia determina la consecuencia contraria. Pero, además, no debe minusvalorarse el peligro de que, con este tipo de pruebas, el juicio negativo sobre la persona acabe determinando el juicio sobre la existencia del hecho. En sentido análogo se pronuncian otras ( SSTS ROJ 3101/2011y 2743/2013).

Lo relevante es que tengamos presentes los riesgos de deslizamientos o solapamientos entre los juicios sobre la persona y los juicios sobre el hecho para prevenir decisiones sesgadas por tal motivo.

Por ello debe descartarse la efectividad de la pericial psiquiátrica, respecto a la personalidad del acusado .

Sin perjuicio de lo que diremos más adelante, el principal problema que nos encontramos, en este caso, como ocurre en otros supuestos similares es que, se trata de unos presuntos delitos que, al parecer se han cometido, en la intimidad y en el ámbito familiar. Ello reduce tanto las fuentes de prueba disponibles como su origen.

A mayor abundamiento, en este caso, las posibles víctimas contaban con dos y cuatro años , respectivamente ,en el momento de los hechos .Esto ha determinado, que tras el informe psicológico recabado al efecto, se haya decidido no practicar la declaración de los menores, ni en fase de instrucción ni de juicio oral .Por ello, no se cuenta con ningún testigo directo de los hechos.

La testifical de referencia plantea algunas otras particularidades en este tipo de delitos. Así, por lo que respecta a su admisibilidad, la jurisprudencia de la Sala II (entre otras,STS de 29.10.14, ROJ 4466/2014) ha recordado que si bien la validez de los testigos de referencia requiere que se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo ( STS 1622/2014ROJ, y las que allí se citan) esta afirmación debe modularse «en el supuesto de causas seguidas por alguna clase de delitos, como los relacionados con la libertad sexual de los menores, a fin de evitar a estos la nueva experimentación de vicisitudes que (de haberse producido realmente las denunciadas) tendrían que ser particularmente duras y perturbadoras para los afectados), de conformidad con la normativa de la Unión Europea sobre el Estatuto de la Víctima, inicialmente en laDecisión marco 2001/220/JAIdel Consejo y, más recientemente, elart. 24 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, que deroga la anterior». Por lo tanto, la ausencia de declaración del testigo directo (el menor) no impediría en ningún caso la práctica de la testifical de referencia. Pero, también en el caso en el que el testigo directo estuviera disponible y declarase, podría practicarse la testifical de referencia. Ello remite al rendimiento probatorio que cabe extraer de este tipo de pruebas.

Ahora bien, el testimonio de referencia no puede considerarse como prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia. Como ha declarado la jurisprudencia, su suficiencia exige, como condición mínima, la concurrencia de datos corroborantes del contenido de sus manifestaciones procedentes de otras fuentes probatorias autónomas que no sean, lógicamente, también referenciales. Tal regla de suficiencia se sustenta en razones epistemológicas, derivadas de la escasa calidad y fiabilidad que ofrece la información facilitada por un testigo de oídas, pues su interrogatorio impide depurar adecuadamente la credibilidad de las manifestaciones y dichos del testigo directo o presencial y, por tanto, cuestionar la realidad de los hechos objeto de imputación.

Respecto de los posibles datos corroboradores,no se ha propuesto como testigo para el acto del juicio al tutor de la menor Amanda (que, al parecer, le dijo que el acusado le hacía cosquillas en la zona de la vagina ) ni la trabajadora social que pudo estar presente en el punto de encuentro familiar y en cuya presencia el menor Alonso pudo hacer algún comentario respecto al comportamiento del acusado.Y es que en este caso, no se ha practicado ni siquiera la declaración de estos testigos de referencia ,sino que únicamente contamos con testimonios de referencia sobre , a su vez ,testigos de referencia.

En cuanto al modo en que debe valorarse la prueba con la que contamos, laSTS de 23.7.14(ROJ 3548/2014) contrapone el convencimiento subjetivo frente al intersubjetivo. En suma, «...las razones deben ser convincentes para la generalidad». Por tanto, la hoja de ruta pasa por consignar la hipótesis acusatoria, identificar y describir los medios de prueba practicados, examinar la fiabilidad de cada medio, explicar el criterio utilizado para pasar del medio de prueba al dato probatorio ( v.gr. los motivos por los que se otorga-excluye valor al testimonio) y, en un segundo momento lógico, realizar la valoración conjunta de la prueba, contrastando el resultado de los medios probatorios con la hipótesis acusatoria.

Como señala laSentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6.ª, de 2.9.13ROJ SAP B 8822/2013: «....De ello se desprende la insuficiencia del convencimiento personal de quien enjuicia: no se trata tan solo de que los medios de prueba practicados persuadan al juzgador acerca de la culpabilidad de la persona acusada: han de ser aptos para convencer a cualquier persona dotada de racionalidad, haya o no asistido al juicio. De ahí la relevancia del razonamiento probatorio y la intrascendencia de la versión iluminista del significado de la 'íntima convicción' vinculado a la mística de la inmediación, como instrumento mágico de acceso a la verdad...En definitiva, aquello que no sea intersubjetivamente transmisible, controlable y compartible, carece de factibilidad heurística. La característica esencial del razonamiento, de la que el probatorio es un subtipo, es su generalidad. Las razones deben servir como justificación para cualquier que esté haciendo lo mismo en lugar del Juzgador. Por ello, la convicción subjetiva de quien enjuicia jamás puede sustentar por sí sola la condena: si honestamente entiende que faltan pruebas suficientemente contundentes para desvirtuar la presunción de inocencia, pese a que en su fuero interno entienda más verosímil la hipótesis de la culpabilidad del acusado, ha de absolver, sin que sea lícito acudir a procedimientos que tiendan a sobrevalorar o infravalorar medios de prueba para ajustar la realidad probatoria a la convicción interior».

Es también relativamente frecuente encontrar este tipo de razonamientos, que cabe ubicar incluso en resoluciones de la Sala II (entre las más recientes en delitos sexuales, laSTS ROJ 3187/2017), al contraponer el valor probatorio de las declaraciones de los acusados respecto de las de los testigos. En definitiva, se afirma que, mientras que los testigos tienen la obligación de decir la verdad, los acusados no. De ello parece seguirse una suerte de inferencia implícita que deriva el ser del deber ser: como los testigos tienen la obligación de decir la verdad, dicen la verdad; como los acusados no tienen dicha obligación, mienten.

En suma, para efectuar una correcta valoración de la prueba, queremos decir que las máximas de la experiencia y los presupuestos culturales que utilizamos al valorar el comportamiento humano han de adecuarse al contexto concreto y a las circunstancias particulares de cada sujeto interviniente, como víctima o victimario, en el hecho penalmente relevante. La acreditación de una hipótesis sobre los hechos depende del apoyo que reciba del conjunto de elementos probatorios. En el momento de dictar sentencia, sólo cuando la hipótesis acusatoria queda acreditada con una probabilidad que quepa afirmar que se encuentra más allá de toda duda razonable (certeza objetiva, en la terminología de la Sala II), se habrá cubierto el estándar exigible.

Y en este caso, como ya hemos señalado, se cuenta con la declaración de la madre como testigo de referencia , por lo que para la completa valoración probatoria es preciso analizar si existen elementos corroboradores suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por lo que respecta a las exigencias probatorias de las declaraciones, tradicionalmente, la Sala II ha venido distinguiendo dos regímenes diferenciados: el de los coacusados, que precisan en todo caso de corroboraciones externas; y el de los testigos, donde no resulta imprescindible. Sin embargo, a poco que reflexionemos sobre ello, si definimos las corroboraciones externas como aquéllos datos probatorios, obtenidos mediante la práctica de otros medios de prueba, atinentes a la participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, que avalen las manifestaciones de quien declara respecto de un hecho o circunstancia que guarda relación con el hecho referido directamente por el testigo y cuya constatación confirmaría la veracidad de lo por él declarado, en el fondo, no haríamos otra cosa que explicar la metodología que ha de presidir las operaciones valorativas en el ámbito probatorio. En otras palabras: estaríamos definiendo en términos constitucionalmente aceptables la «valoración conjunta de la prueba» ya que de lo que se trata, cualesquiera que sean los medios de prueba a evaluar, no es de otra cosa que proceder analíticamente respecto de cada medio para luego cruzar la información que cada uno arroja en valoración final. Ello, sin embargo, no sería posible tratándose de la declaración, no corroborada, del testigo único.

LaSTS 18.12.17(ROJ 4489/2017) recuerda que la garantía de la presunción de inocencia exige someter a crítica la justificación expresada por la sentencia de condena a fin de constatar si la existencia de los medios probatorios permiten razonablemente (por su sentido incriminatorio) afirmar los enunciados de hechos que son declarados probados. A tal fin, la justificación de la conclusión probatoria ha de establecer los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria sea tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. En concreto, tratándose de prueba directa (como la testifical) la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere se encuentra ligada con la percepción inmediata del juzgador que preside la práctica de aquélla. Sin embargo, como sigue diciendo la citada resolución, ello «no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos». En ese sentido, se dice a continuación: «Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas. La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas quepodían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado. En particular en relación con el escenario o el objeto o cuerpo de la persona sobre la que recae la acción delictiva, al tiempo o después del hecho, cuando el delito sea de aquellos cuya ejecución es acompañada o seguida habitualmente de vestigios o huellas en aquellos lugares, objetos o cuerpos. Solamente así se podrá controlar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia».

A estos efectos, nos parece de especial interés didáctico la distinción, que traza la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona de 13.6.17 (ROJ SAP T1155/2017) entre credibilidad y fiabilidad del testigo. En síntesis, «Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales». «La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas». «Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo».

No es infrecuente la invocación por la doctrina jurisprudencial del argumento de que la inaplicación del viejo principio testis unus testis nullluscuando el testimonio único proviene de la víctima deriva del hecho de que, de no aceptarse dicho testimonio, se llegaría a la más absoluta impunidad en muchos ilícitos penales. Frente a esta perspectiva funcionalista, no exenta de riesgos, que puede llevar a sobrevalorar un testimonio insuficiente, estimamos más correcta otra aproximación: razones epistemológicas y político institucionales aconsejan recelar del testimonio único no corroborado para fundar una sentencia de condena, por las altísimas tasas de error a que conducen los simples juicios de fiabilidad.

Y es que, el fortísimo rechazo y reproche social y jurídico-penal que provocan los delitos contra la indemnidad sexual debe hacer extremar, primero, el rigor investigativo y, seguidamente, el justificativo.

En este supuesto , la declaración de la madre, única testigo de referencia de los hechos denunciados, es creíble, esta Sala entiende que no miente. Ahora bien, debemos determinar si es fiable, en relación al resto de las pruebas practicadas. Y tal y como hemos señalado, en ausencia del testimonio directo de los menores, solo se cuenta con la declaración exculpatoria del acusado y de la testifical también de referencia, del padre de los menores, así como con las periciales. Por ello, resta analizar el peso probatorio de las periciales.

La Unidad de Valoración Forense Integral( en adelante UVFI) ha elaborado, a petición del Juzgado de Instrucción,la práctica de pericial para testar la credibilidad del testimonio de los menores. Ahora bien, no debe olvidarse que en este caso lo menores, propiamente no han declarado. No lo han hecho, ni en fase instrucción, ni en fase de juicio, y ello atendiendo a su corta edad y para evitar el riesgo de victimización secundaria. Por ello, esta pericia trata de determinar si la declaración de la madre de los menores respecto de lo que refiere que Alonso le dijo y el cambio de comportamiento observado en los dos, es producto de un hecho experimentado por los menores o producto de la fantasía o la sugestión. Para ello, se parte de un presupuesto metodológico: las declaraciones de sucesos reales (autoexperimentados) difieren de las declaraciones de sucesos falsos (imaginados, sugeridos...) en una serie de características. A tal efecto, para diferenciarlas se utilizan distintos criterios de observación, tal y como se expone en el peritaje ratificado en el acto del juicio. Se ha procedido al análisis del contenido de las declaraciones, se han realizado entrevistas a los menores y a las personas de su entorno, como su madre, sus abuelos, su padre y su tío, el acusado, y por último ,se exponen las conclusiones acerca del mayor o menor grado ,en que puede afirmarse que la declaración es producto de un hecho realmente experimentado por el menor.

Consideran las peritos, que si bien los menores no presentan secuelas derivadas de los hechos, el relato de la madre es verosímil y compatible con un proceso de abuso sexual. Ahora bien,los datos de observación son ambivalentes. Se afirma que cuantos más indicadores estén presentes, más creíble será el testimonio. Sin embargo, tal y como las propios peritos y el psiquiatra que ha declarado a instancia de la defensa, han señalado, los indicadores acreditan un malestar de los menores que puede provenir de diferentes causas. Y en este caso ,son muchos los factores negativos y estresantes que han padecido los menores y que son ajenos al supuesto abuso sexual denunciado. Así, los menores se han visto incursos en un proceso de separación de alta conflictividad entre los padres, hasta el punto de que por parte de la madre se ha interpuesto denuncia por un supuesto delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, aun cuando el proceso finalmente se ha sobreseído. Esto determinó que los menores cambiaran su domicilio habitual por un piso de acogida. Este hecho estresante, puede determinar la regresión del menor Alonso en el control de esfínteres y el cambio de carácter que la madre, refiere que observa en Amanda.

Por otro lado, Alonso ha sufrido tres operaciones quirúrgicas en Urología Infantil del Hospital de DIRECCION000 por DIRECCION001.El DIRECCION001 es un defecto de nacimiento en los varones en el que la abertura de la uretra (el conducto por el cual pasa la orina desde la vejiga para salir del cuerpo) no está en la punta del pene. Debido a que en este caso ,el menor hubo de ser sometido a tres operaciones de corrección, que cursan con un postoperatorio doloroso, y que requiere curas domiciliarias,es lógico que tenga una sensibilidad mayor en la zona, y haya podido sentir dolor al realizar actos cotidinados como miccionar y que le haya podido inflluir en la regresión en el control del esfínterres y la enuresis. Ambos fenomenos, según estudios médicos accesibles en cualquier buscador de internet, son frecuentes en la infancia y están relacionada con alteraciones de la personalidad a causa de factores principalmente familiares y emocionales.

Incluso los menores se han podido ver afectados por el pretendido cambio de domicilio efectuado por la madre, que, según ha declarado en el acto del juicio,decidió desplazarse a Alicante, para visitar a su familia, produciéndose un encuentro con el padre y el propio tío en la estación de autobuses , cuando trataban de impedir el viaje. Y si bien, finalmente la madre viajó con los menores a Alicante, volvió al día siguiente por consejo de la trabajadora social.

En suma, los menores, en su corta vida, se han visto sometidos a diferentes procesos y cambios estresantes que han podido dar lugar a la presencia de los indicadores a que hacen referencia las peritos. Ahora bien, tales indicadores no pueden considerarse prueba suficiente de la perpetración de un delito de abuso sexual y dictar sentencia condenatoria.

En este sentido, respecto al valor que debe darse a las pruebas psicológicas periciales laSTS 16.11.17(ROJ 3989/2017) concluye que se trata de instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen. En concreto, expresan la opinión del perito, pero no pueden responder a la cuestión de si las declaraciones se ajustan a la realidad, pues esa es la función del juez. El perito es auxiliar de la función jurisdiccional, no otro miembro del Tribunal ( STS 485/2007).

Por ello, laSTS de 21.7.17(ROJ 3045/2017) consideró correcta, en un caso concreto, la condena del acusado pese a que el informe pericial concluyera que el relato del menor carecía de calidad narrativa y que no cabía excluir la posible sugestión de otros menores, pues «los informes periciales no vinculan de modo absoluto».

En sentido opuesto, laSTS de 12.1.17(ROJ 86/2017) revocó la sentencia de condena a la vista de la contundencia del informe pericial, que resaltaba la absoluta falta de fiabilidad del testimonio (lo tildaba de «increíble»).

En todo caso, estas periciales, no son corroboraciones periféricas de los testimonios, si partimos de la definición de corroboración periférica, como el dato que refuerza el valor probatorio del aserto de un testigo relativo al hecho principal de una causa, proveniente de una fuente distinta al testigo, referido no directamente a ese hecho sino a alguna circunstancia que guarda relación con él, cuya constatación confirmaría la veracidad de lo por él declarado, y partimos de la jurisprudencia consolidada que afirma que los elementos de credibilidad subjetiva del testimonio no son elementos corroboradores. Yen este caso no hay otros elementos corroboradores, dado que no existen informes forenses que objetiven lesión alguna, ni psicológicos que acredita síntomas de entidad clínica significativa.

En el transcurso del tiempo entre el dictado de la sentencia y la celebracíon del juicio ,el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia 690/21 de 15 de septiembre, sobre un supuesto de hecho similar al presente y cuyas conclusiones, coinciden plenamente con las alcanzadas en este caso.

La Sala de lo Penal se pronuncia así en una sentencia en la que se absuelve a un padre de un delito continuado de abusos sexuales a sus hijos menores al considerar que durante el procedimiento no se procedió correctamente respecto a la declaración de los menores.En la sentencia la Sala de lo Penal explica que la exploración de los menores no tuvo lugar ni en la instrucción, ni en el juicio oral.

De modo que, el tribunal valoró como única prueba la intervención de las psicólogas-psiquiatras como peritos-testigos de referencia sobre lo que los menores refirieron en entrevistas que no fueron grabadas, sin control judicial y sin intervención de las partes.

Esas entrevistas « debieron haber sido grabadas audiovisualmente, sin que en el caso presente conste lo fueran -y en todo caso de haberlo sido no se aportaron-, lo que hubiera posibilitado su reproducción en el plenario«, indica el tribunal.

Y es que, « el visionado y audición de tal grabación, en defecto de la percepción directa del testimonio de la víctima, hubiera resultado fundamental e imprescindible para poder comprobar el contenido y sentido de las manifestaciones inculpatorias respecto del acusado, en su caso, efectuadas por el menor y para comprobar si la técnica utilizada por los profesionales fue correcta en sus entrevistas, estructuradas o no».

Esto, según explica la Sala, pone de manifiesto que puede entenderse vulnerado el precepto constitucional contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, no solo por lo que se refiere a la presunción de inocencia, sino a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa y a la celebración de un proceso con todas las garantías.

Así, indica que no se practicó por el juez de instrucción exploración alguna de los menores en cualquiera de las formas previstas en la ley.

Tampoco se adoptaron ninguna de las « medidas precautorias que armonizan la protección integral del menor ante el riesgo de la integridad y equilibrio mental, frente al insoslayable derecho de defensa del acusado».

Y ello, «p or cuanto se realizaron unas entrevistas por parte de especialistas (psicóloga y psiquiatra) sin control judicial, sin que conste su grabación audiovisual -en todo caso no se aportó la misma- y sin que se posibilitara a la defensa pedir aclaraciones o ampliaciones».

Además, la declaración de los menores no fue propuesta como prueba en el plenario, con el resultado de que la defensa no ha podido verles, ni escuchar las manifestaciones efectuadas por éstos y tampoco han podido ser vistos y oídos por el tribunal sentenciador, ni de modo directo ni indirecto, al no haberse grabado su exploración ante aquellos profesionales.

A esto se suma, subraya, que « no puede sustituirse el pronunciamiento de credibilidad que corresponde en exclusiva a los tribunales por el que consideren los testigos-peritos (psicóloga y psiquiatra) que recibieron el relato de los menores».

La Sala de lo Penal recuerda que « la no presencia en juicio del menor, bastando como prueba aquella declaración sumarial preconstituida, ha sido admitida por esta Sala Segunda, conforme una jurisprudencia consolidada del TC».

Apunta que la causa que legítima este modo de declaración tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal, que podría verse gravemente alterada con la inserción del menor en entorno de un procedimiento penal y, en particular, con el sometimiento al debate contradictorio entre las partes inherente a la dinámica del juicio oral.

« En tales supuestos, las manifestaciones verbales de los menores podrían llegar a erigirse en prueba de cargo decisiva para fundar la condena, si bien únicamente cuando se hubiera dado al acusado la posibilidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral».

No obstante, subraya, el problema que se planteaba en este caso es que esa declaración contradictoria en el sumario, ante un profesional experto, con intervención judicial y contradicción asegurada, grabada o no, no se llevó a cabo, por lo que no pudo reproducirse en el plenario, bien por la visualización de la grabación, bien por su lectura, en su caso.

Apunta también que «la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente».

Sin embargo, añade, «carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en el momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal».

En definitiva, destaca que el Supremo tiene establecido que «los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste».

Recapitulando, y en primer lugar respecto a la menor Amanda, de dos años de edad, en el momento de la presunta comisión de los hechos, únicamente se cuenta con la declaración de su madre que afirma que ha observado como la menor se tocaba reiteradamente la vagina y tenía un comportamiento más retraído de lo habitual. La menor no ofrece relato alguno ni a la madre, ni a la psicóloga ni a la trabajadora social del Ayuntamiento, ni a las componentes de la UVFI. A éstas últimas ,solo les dijo que el tío Salvador le hacía daño con el dedo. De esta frase no puede extraerse que el daño sea en una zona erógena, ni en cuántas ocasiones o formas se ha podido producir. En el juicio se expuso que la menor podría haber realizado alguna manifestación sobre posibles tocamientos a su tutor del colegio, pero esta persona no ha sido propuesta como testigo para declarar en el acto del juicio oral.En consecuencia, ante tan inespecíficos indicadores, solo cabe colegir que no existe prueba suficiente sobre la comisión del delito que se imputa al acusado.

Respecto al otro menor Alonso, que tenía tres años de edad en el momento de los hechos, solo se cuenta con el relato que refirió a la madre cuando le dijo que' el tío Salvador le hacía daño al tocarle la pichurri '.En el examen efectuado por las trabajadoras de la UVFI no realizó relato alguno. Únicamente reforzaría la teoría de la acusación el hecho de que el otro menor Candido dijo a las miembros de la UVFI ,a preguntas sobre el tío Salvador, que a Alonso le hacía daño en la pichurri. Ahora bien, no debe olvidarse que nos encontramos ante un menor de cuatro años de edad (en el momento de la exploración) y con un diagnóstico de retraso madurativo e intelectual. Por ello, esta única manifestación no puede servir para construir una sentencia condenatoria, máxime teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial ,expuesto en la STS 690/21, al que ya hemos hecho referencia.

Retomando la valoración ya expresada , en definitiva, existen dudas razonables sobre la comisión de los actos imputados por parte del acusado, y tales dudas, ex. art. 24.2 CE, han de provocar la absolución de éste, con los pronunciamientos inherentes a tal decisión, y a la misma conclusión llegamos por el principio 'in dubio pro reo'.

TERCERO .-Costas Procesales

En cuanto a la condena en costas, al procederse a la absolución del acusado, lo adecuado será declararlas de oficio, salvo que se aprecie mala fe o temeridad en el la acusación particular. Ahora bien, como recuerda el Tribunal Supremo, predomina la tesis que exige para la condena en costas a la acusación particular, la existencia de una previa petición de alguna de las partes (Sentencia 11.12.2014, entre otras). En este caso, no se ha solicitado por la defensa la referida condena. Tal y como establece la sentencia de la Sala 2º del Tribunal Supremo de 21.12.2017 en el procedimiento penal, la condena en costas no es secuela del principio acusatorio pues no estamos ante una sanción, al ser un tema de resarcimiento.Predomina el principio de rogación, es decir, hay que pedir la condena en costas para que pueda ser impuesta en sentencia: «sin petición de parte legitimada no hay resarcimiento«. En el proceso penal la regla general en caso de absolución del acusado es la declaración de oficio de las costas. La excepción viene marcada por la apreciación de temeridad o mala fe en el ejercicio de la acusación particular. Para que haya condena en costas a la acusación particular serequiere justificar que su actuación estaba inspirada por la mala fe, o desbordaba la mínima prudencia y mesura exigible a quien sienta en el banquillo a un ciudadano para quien reclama la imposición de una pena. Sin un elemental fundamento el ejercicio del derecho a constituirse en acusación se convierte en abuso con cuyas negativas consecuencias económicas no debe cargar el absuelto.

En conclusión, en el procedimiento penal se exige para la condena en costas a la acusación particular que exista mala fe o temeridad en el ejercicio de la acción penal y además ha de ser solicitada la condena por el acusado en las conclusiones provisionales o en las definitivas.

En este supuesto no concurre el segundo de los requisitos, ya que no se ha solicitado la codena. Y a mayor abundamiento, debe destacarse que tampoco concurre el primero. A tal efecto, resulta de aplicación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 157/2021, de 24 de febrero que examina la aplicación del artículo 240. 3 de la L.E.Crim,relacionado con las costas procesales que se pueden imponer a la acusación particular.

La Sección 2 de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó en el año 2018 una sentencia absolutoria con imposición de costas a la acusación particular. Como consecuencia de ello, la acusación interpuso recurso de casación que, entre otros motivos, esgrimía la indebida aplicación del artículo 240.3 de la L.E.Crim.

Ahora, el Tribunal Supremo estima ese recurso y declara de oficio las costas procesales. El Alto Tribunal recuerda que la regla general del proceso penal es que no habrá condena en costas aun cuando la sentencia resulte absolutoria por cuanto para imponerlas debe apreciarse la existencia de temeridad o mala fe en la actuación llevada a cabo por la acusación particular.

A los efectos de valorar dicha circunstancia, resulta preciso que el Tribunal confronte la posición de la acusación particular con la del Ministerio Fiscal a los efectos de apreciar si la acusación planteada por esta ha resultado perturbadora, generando dilaciones indebidas y manteniendo en la llamada pena de banquillo a quién no debió sufrirla. No servirá de criterio que el Fiscal no acuse.

También recuerda el Supremo, como razonó en su sentencia 605/2017, de 5 de septiembre, que para imponer las costas es preciso evaluar si la acusación particular ha formulado peticiones no aceptadas y heterogéneas a las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal evidenciándose como inviables, extrañas o perturbadoras.

Por último, el Alto Tribunal también se remite a la entidad de la intervención de la acusación, por cuanto si la misma es superflua o inútil, procederá la imposición de costas.

Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo 43/2021, de 21 de enero, razona que no existe un concepto de temeridad o la mala fe debiendo entenderse que tales circunstancias concurren cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en la medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción. Prosigue el TS diciendo que se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa. Por último, el Alto Tribunal entiende que para la imposición de costas resulta necesario una petición expresa de las mismas por parte de las defensas personadas.

En este supuesto, atendiendo a la anterior jurisprudencia, no cabe entender que la acusación particular haya actuado de forma temeraria, dado que su pretensión coincide plenamente con la del Ministerio Fiscal y no se deduce que tuviera conocimiento de la injusticia de su acción, sino que se basa en la existencia, a su juicio, de unos indicios de delito, cuya acreditación plena debía efectuarse, en su caso, en el acto del juicio oral.

En consecuencia, procede la declaración de las costas de oficio.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Absolvemos a Salvador de los delitos de abuso sexual por los que había sido acusado, con todos los pronunciamientos inherentes a tal absolución.

2.- Declaramos de oficio las costas del proceso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.