Sentencia Penal Nº 234/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 18/2021 de 06 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

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PASEO DE LA AUDIENCIA, 10 .-09003.-BURGOS

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Correo electrónico: audiencia.s1.burgos@justicia.es

Equipo/usuario: YLM

Modelo: 213050

N.I.G.: 09059 48 2 2021 0000015

RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000018 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BURGOS

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000002 /2021

Delito: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)

Recurrente: Juan Carlos

Procurador/a: D/Dª ANA MANERO LECEA

Abogado/a: D/Dª ENCARNACION MUÑOZ RUBIO

Recurrido: Graciela Procurador/a: D/Dª ANA MANERO LECEA

Abogado/a: D/Dª PABLO CORTÉS VELASCO

ILMOS/AS. SR/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NÚM. 00234/2021

En Burgos, a seis de julio del año dos mil veintiuno.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida porDELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA,contra Juan Carloscuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª Ana Manero Lecea y defendido por la Letrada Dª Encarnación Muñoz Rubio; en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo; figurando como apelado el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular Graciela representada por el Procurador Dº Andrés Jalón Pereda y asistida por el Letrado Dº Pablo Cortés Velasco; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana.

Antecedentes

PRIMERO.-En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 125/21 de fecha 29 de abril de 2.021, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

'ÚNICO.- - Juan Carlos fue condenado en sentencia 3/21 de catorce de enero de dos mil veintiuno dictada en el procedimiento Diligencias Urgentes 11/21 seguido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Burgos , entre otras penas a la prohibición de aproximación a Graciela, a su domicilio, lugar de trabajo, o lugar en que se encuentre a una distancia no inferior a 250 metros, por tiempo de dos años, y prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de dos años. Ese mismo día, Juan Carlos fue requerido en legal forma para el cumplimiento de estas prohibiciones, y apercibido de las consecuencias del incumplimiento.

- El día veintiuno de enero de dos mil veintiuno Juan Carlos realizó cuatro llamadas al móvil de Graciela, NUM000, desde el número de teléfono NUM001, entre las 00:22 y las 00:26 horas'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº 125/21 recaída en la primera instancia de fecha 29 de abril de 2.021 dice literalmente: 'CONDENOA Juan Carlos como autor de un delito de quebrantamiento de condena, a la pena de ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Juan Carlos alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado de este a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose fecha de examen de los autos.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Juan Carlos con referencia, entre sus alegaciones:

.- Error en la valoración de la prueba, en referencia a las cuatro llamadas telefónicas, que Juan Carlos desde la misma noche que fue detenido, manifestó y admitió la realización de las mismas, dio la explicación de como habían ocurrido los hechos, lo que ha mantenido en todo momento. Y, en referencia al reloj multifunción que compró a su hija mayor de 11 años, para poder tener comunicación y coordinación entre actividad y actividad de la menor, se sostiene ser un modelo completo y complejo, teniendo las funciones de teléfono y geolocalizador. Afirmando ser desde este reloj de su hija desde donde se emiten esas cuatro llamadas al teléfono de la madre, (admitiendo el recurrente, en todo momento, que las líneas de teléfono familiares estaban todas a su nombre, incluida la tarjeta del reloj de su hija). Reiterando en el escrito de recurso su versión sobre lo ocurrido, lo cual aquí se da por reproducido.

Igualmente expone los argumentos por los que se considera que no se dan los requisitos para la comisión del delito que se le imputa. A fin de sostener la falta de intencionalidad de quebrantar la orden judicial, sino que las llamadas se producen por un error involuntario, accidental, y fruto de su impericia en el manejo del funcionamiento del reloj multifunción, en su afán por apagarlo.

Y, con base en el principio de presunción de inocencia se solicita la absolución de Juan Carlos del delito que se le imputa, con declaración de las costas de oficio.

Partiendo del conjunto de tales alegaciones en relación con la sentencia de instancia, en esta se considera que los hechos son constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena en el ámbito de la violencia de género previsto en el artículo 468.1 y 2 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor Juan Carlos. Con base en la declaración del acusado, la declaración de Graciela, y de la prueba documental; y tras exponer los elementos del tipo penal del quebrantamiento de condena, en relación con el conjunto de la prueba practicada, la Juzgadora de Instancia determina que resulta prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia reconocida al acusado y la concurrencia de todos los elementos del tipo delictivo analizado.

De modo que dado que el pronunciamiento condenatorio lo es con respecto a un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal, el cual establece ' 2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.'

Y, al igual que se hace mención en la sentencia recurrida los elementos de este tipo son básicamente tres: 1) un primer elemento normativo, consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; 2) un segundo elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada pena o medida cautelar; y 3) un tercer elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la prohibición que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

Cuando, por lo que respecta al presente caso, estando al conjunto de la prueba practicada y analizada en la sentencia de instancia, partiendo delelemento normativo,se cuenta para su acreditación con prueba DOCUMENTALque consta en el acontecimiento nº 6, página nº 8, relativo a una copia de la sentencia de conformidad nº 3/21 de fecha 13 de enero de 2.021, en cuyo Fallo se ' condena por conformidad al acusado Juan Carlos como autor penalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de genero, a la pena de treinta y ocho días de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dieciseis meses.

Asimismo, se impone al condenado la prohibición de aproximarse a Graciela en una distancia mínima de 250 mts, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro donde se encuentre en la misma distancia, con una duración de dos años, así como comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo tiempo.

Al igual que requiérase al condenado para que desde el día de la fecha cumpla con las prohibiciones que le han sido impuestas y se abstenga de aproximarse y comunicarse con la víctima en los términos y condiciones acordados en esta sentencia, haciéndole saber que de incumplir la misma podrá incurrir en la comisión de un delito de quebrantamiento de condena.'

Junto con la correspondiente diligencia de requerimiento para el cumplimiento de la condena (acontecimiento nº 6, páginas nº 29 y 30; y el vídeo obrante en el acontecimiento nº 18).

Lo cual, a su vez, fue reconocido por el propio Juan Carlosen el acto de juicio al afirmar que sabía de la condena por sentencia firme, siendo de conformidad, y con la imposición entre otras, de la pena de prohibición de aproximarse a Graciela y prohibición de comunicar con ella, por dos años. Igualmente, afirmó que fue requerido para cumplirlo y que de no hacerlo incurría en delito de quebramiento de condena, añadiendo que fue en un juicio rápido en el calabozo, con el Abogado, y lo por videoconferencia.

Igualmente, el reconocimiento sobre tal extremo llevó a cabo por su parte en su declaración en fase de instrucción (acontecimiento nº 22).

A continuación, pasando al elemento objetivoo material consistente en una conducta que implique el incumplimiento de dicha orden judicial, (lo que se viene entendido como el acto material y real de aproximarse y/o comunicarse con la víctima en los casos en los que existe una prohibición). Igualmente se consta, a través de la DOCUMENTALobrante en el atestado (acontecimiento nº 1, página nº 38) como en el teléfono nº NUM001constan 4 llamadas '0'22 llamada perdida; 0'23 llamada entrante 12 segundos, 0025 llamada perdida y 0'26 llamada perdida'.

Con referencia la denunciante Gracielaen el momento de interponer la denuncia (acontecimiento nº 1 página 1) como en fecha 21/01/2020 en su teléfono NUM000, que era el teléfono que ha usado siempre y que le está pendiente de cambiar en cuanto resuelva ciertos trámites, recibió cuatro llamadas desde el número NUM001.

En correlación con lo cual, se recoge en el atestado la diligencia de la página nº 22, en la que se refleja que el citado teléfono NUM001 consta a nombre de Juan Carlos.

Igualmente, la denunciante en el acto de juicio en referencia a la fecha de la denuncia 21 de enero de 21, indicó que su número de teléfono era NUM000, así como que conocía el teléfono del acusado con el nº NUM002. Recibió ese día sobre las 10 y pico noche llamadas sucesivas, no le sonaba el número entrante de llamada, la primera llamada no la cogió puesto que no conocía el número, la segunda llamada procedía de ese mismo número que a ella no le sonaba, pero al ver una segunda llamada la declarante accedió a cogerla, pese a que no eran horas, oyó respirar y de fondo música de reggaetón; después recibió otras 2-3 llamadas, del mismo número y hasta con varios tonos, no era solo llamar y colgar.

En fase de instrucción igualmente sostuvo que las llamadas se realizaron desde un número que ella no tenía, no siendo el habitual del acusado.

Por su parte, el acusado Juan Carlosen el acto de juicio no pone en duda la realidad de las llamadas, (cosa diferente es la alegación que hace en justificación de las mismas, según se analizará posteriormente), con referencia a que el número de llamadas cree que fueron 2 ó 3, puesto que se puso nervioso y al final tiró el reloj, sin tener constancia de tantas llamadas como se le dice. Igualmente, con referencia a lo largo de su declaración que tales llamadas lo fueron con el reloj que compró a su hija mayor Almudena, y como al comprarlo venía con una tarjeta con la línea de teléfono que comienza con 722..., de moviestar, pero el declarante le puso una tarjeta que tenía por casa, por eso es una línea suya, (para terminar afirmando que el día de los hechos la tarjeta del reloj era la del número que comenzaba con 722...). Las llamadas se hicieron desde el numero 722 cree, y el número NUM001 es de su titularidad de la otra niña.

Mientras que, en su declaración en fase de instrucción (recogida en el acontecimiento nº 22), igualmente hizo referencia en relación con las llamadas al reloj de su hija, el cual intentó apagar al dejárselo ésta, con referencia a dos llamadas, y preguntado si desde donde se realizaron las llamadas fue el nº NUM001, dijo desconocerlo, puesto que lo tiene grabado como reloj de Almudena, (su hija mayor), dice tener unas tarjetas para que funcione el reloj, y preguntado si realmente el número de su hija termina en 55, contestó no saberlo.

Junto con ello se cuenta con dos oficios policiales(acontecimientos nº 29 y 36), en los que se indicar ser de titularidad de Juan Carlos las siguientes líneas telefónicas: NUM001 y NUM003.

Es decir, en base a todo ello, se constata que el día 21 de enero de 2.021 desde el número de teléfono NUM001 (de titularidad del acusado), se realizaron 4 llamadas: 'a las 0'22 llamada perdida; 0'23 llamada entrante 12 segundos, 0025 llamada perdida y 0'26 llamada perdida, y todas ellas teniendo como destinatario el número NUM000 (de titularidad de Graciela, acontecimiento nº 29).

Y, llegados a este punto entraremos en el análisis del elemento subjetivo, respecto del que entre otras la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03, ha señalado ' que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)' (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). En consecuencia, el delito del art. 468.2 C.P ., además de este dolo, no requiere de ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006 , y Jaén 21/03/2006 , y Murcia 23/07/2007 ).

En virtud de lo cual, a fin de determinar si el comportamiento del recurrente es o no constitutivo del delito que venimos analizando, ello con base en la prueba practicada y a la que hemos hecho anteriormente referencia. Estando a la versión del acusado Juan Carloséste sostiene en su defensa, en el acto de juicio, que esa tarde su hija se dejó en su casa un reloj, (sus hijas están con él todos los días desde las 2 a las 8 de la tarde), intentando el declarante apagarlo, teniendo un botón que supuestamente es de apagar, pero él no lo entiende mucho, y al apagarlo se conoce que llamó a Graciela, se puso nervioso intentando apagarlo de varias maneras, siendo cierto que la oyó a ella (13 segundos son correctos), insistiendo que intentó apagarlo (puesto que la batería dura 24 horas, incluso con referencia a que un mes anterior se estropeo la batería), aunque se puso nervioso, sin ser su intención llamarla, sino apagar el reloj, (pero tiene una función de SOS en un botón que llama directamente al número elegido, que es el de su madre, y al que supuestamente dio el declarante). Así como a preguntas del Letrado de la Acusación Particular afirmó que el día de los hecho la tarjeta del reloj era la 722...; aunque ante el interrogatorio de su Defensa, al ser preguntado en cuanto a que el número que consta desde el que se hicieron las llamadas es el NUM004, indicó que seguramente era la tarjeta que había en el teléfono del reloj, e insistiendo que las llamadas fueron desde ese reloj.

Sin embargo, por su parte, Gracielaen el acto de juicio, relató que a su hija mayor, ambos padres le regalaron un reloj, cuando aun eran pareja; los dos sabían manejarlo (el reloj teléfono es un móvil de niños, con un manejo muy sencillo, incluso que a la otra niña de 6 años le ha regalado otro igual y le maneja perfectamente). Negando que el botón de SOS fuese directamente al número de teléfono de la declarante. Puntualizando que si marcas el botón de SOS solo se añade a un perfil como principal, que era el acusado, y de marcarse se le llama a él, (por ser el primer contacto). Así como que a raíz de la sentencia, le pidió a la niña que el reloj al llevar GPS no lo llevase a su casa, cuando estuviese con ella, puesto que en otro caso su padre la tenía localizada. Y, el número NUM001 que denunció no es de ninguna de sus hijas.

En consecuencia, la valoración de todo ello, lleva a descartar la versión exculpatoria del acusado, al sostener en el acto de juicio que las llamadas eran procedentes del reloj de su hija mayor, la cual se lo dejó ese día en su casa y lo tenía que apagar puesto que la batería tiene una duración de 24 horas y podía estropearse, (cuando según la madre, a la niña desde la sentencia de conformidad a la que hicimos referencia, le había dicho que no lo llevase a su casa dado que al contar de GPS, el padre podría controlar a la madre; descartando con ello que ese día hubiese sido el único en el que el reloj se quedó en casa del padre).

Igualmente, el recurrente alega una complejidad en el uso de dicho reloj, hasta el punto de no saber apagarlo y por ello que debió tocar por error el botón de SOS del que está equipado el reloj, el cual conectaba directamente con el número de teléfono de la madre. Sin embargo, ante esta alegación exculpatoria, cabe resaltar que, por un lado, el acusado a lo largo de su declaración hizo mención a que llegó a cambiar la tarjeta que venía en el reloj, por otra que tenía en su casa, es decir, evidenciando con ello unos conocimientos en el manejo de dicho aparato más complejos que el mero hecho de apagar un reloj dotado de teléfono, sin olvidar que estando destinado a su uso por niños. Cuando, por su parte, la denunciante afirma que ambos padres regalaron el reloj a su hija mayor, conociendo los dos su manejo, incluso apuntando ésta que su después su hija de 6 años de edad también cuenta con otro, y sin tener dificultad alguna para su manejo. Y, además la misma también afirmó que el botón de SOS se programó para llamar de forma preferente al número del padre, (lo cual, a su vez, está en correlación tanto con su anterior manifestación de que ella le dijo a su hija que no llevase el reloj a su casa para evitar un control por parte de su ex- pareja; como incluso con lo manifestado por el propio acusado, al tratar de justificar su insistencia en apagar el teléfono en la duración de la batería durante 24 horas, y la necesidad al día siguiente de utilizar ese teléfono por su hija, estando las niñas con él todos los días de 2 a 8 horas de la tarde y le podía necesitar).

Por todo lo cual, esta Sala también descartar dicha versión exculpatoria del acusado y a considerar correctamente valorada la prueba practicada que ha llevado a la Juzgadora de Instancia de determinar ' fue el acusado el que realizó las llamadas, que las realizó desde un número de su titularidad, que supo que estaba llamando a Graciela y repitió esa acción en cuatro ocasiones. Si las llamadas las realizó desde un móvil, un teléfono u otrodispositivo es irrelevante, ya que la justificación de haber llamado por accidente desde un dispositivo infantil no ha quedado probada, como acabo de exponer. Y todo ello hace que se considere que Juan Carlos llamó deliberada e intencionadamente a Graciela, aun sabiendo que no podía hacerlo, entendiendo así que ha quedado probada la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal'.

En consecuencia esta Sala determinar, de conformidad con la Juez de Instancia, la consideración de los hechos como constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal, así como que la valoración de la prueba practicada efectuada en la sentencia recurrida sobre la autoría del acusado con respecto a este delito, se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. En conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones efectuadas por denunciante y acusado, junto con la prueba documental, ha sido valorado libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia en la que concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración.

Y concurriendo dolo en la actuación del recurrente, ya que sabedor de la existencia en concreto de la pena de prohibición de comunicación, el mismo llegó a realizar hasta cuatro llamadas telefónicas el día de los hechos, los hechos también han sido correctamente encuadrados en el tipo penal del art. 468.2 del Código Penal.

Desestimándose tanto el motivo de recurso sobre el error en la valoración de la prueba, como la infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española, al considerar esta Sala que la Juzgadora ha contado con prueba de cargo suficiente, según se expuso anteriormente, para dar por enervado el citado principio.

SEGUNDO.-Que procediendo la desestimación del recurso interpuesto por Juan Carlos se deben imponer al recurrente las costas procesales devengadas en la presente apelación, en virtud del criterio objetivo del vencimiento que rige nuestro derecho procesal en materia de costas procesales cuando de interposición de recursos se trate ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DEBEMOSDESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Carlos contra la sentencia nº 125/21 de fecha 29 de abril de 2.021 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Burgos, en su Juicio Rápido nº 2/21, y CONFIRMARla misma en todos sus pronunciamientos. Todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.