Sentencia Penal Nº 234/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 518/2022 de 05 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00234/2022

-C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

Correo electrónico: audiencia.s4.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: S45

Modelo: 213100

N.I.G.: 47186 43 2 2021 0002037

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000518 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000236 /2021

Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Recurrente: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA

ILMOS. SR. MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ANGEL-SANTIAGO MARTINEZ GARCIA

DOÑA MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a 5 de septiembre de 2022.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto, en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid, por delito de obstrucción a la justicia y un delito leve de daños, seguido contra Eduardo, defendido por el Letrado Don Luis Colas Ruiz de Azagra y representado por el Procurador Don José María Tejerina Sanz de la Rica, siendo partes, como apelante, el Ministerio Fiscal, y siendo apelado el citado acusado, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON ANGEL-SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid con fecha 25.03.22 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

'ÚNICO.- Son hechos que se declaran probados que sobre las 01:20 horas del día 21/2/2021, el acusado Eduardo -mayor de edad, D.N.I. NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia-, fue detenido por la policía cuando se encontraba en la calle Pavía de la ciudad de Valladolid, corriendo hacia la plaza de las Batallas, visiblemente alterado y sudoroso, poco tiempo después de que alguien fracturara con una piedra de grandes dimensiones la luna de la Peluquería , propiedad de Florencia situada en el nº 15 de la Calle Pólvora de Valladolid. Como consecuencia de los hechos, se produjeron desperfectos en el local por importe de 166,33 €

El acusado presenta una adicción a drogas de larga evolución y en la fecha de los hechos estaba en tratamiento de deshabituación con metadona'.

SEGUNDO.-La expresada sentencia, en su parte dispositiva dice así:

'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Eduardo del delito de OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA Y DEL DELITO LEVE DE DAÑOS por los que venía siendo acusado declarando de oficio las costas judiciales'.

TERCERO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, recurso que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose solicitado pruebas en esta segunda instancia, y al estimar que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Hechos

No se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO. -En la Sentencia recurrida se absuelve al acusado Eduardo de los delitos de obstrucción a la justicia y del delito leve de daños por los que venía acusado, declarando de oficio las costas de la instancia.

Y contra tal pronunciamiento se alza el Ministerio Fiscal en base a los argumentos que seguidamente pasamos a examinar.

SEGUNDO. -Lo primero que hemos de tener en cuenta es que se trata de una Sentencia absolutoria en la que por la Juzgadora de instancia se ha efectuado una valoración de la prueba, y el Ministerio Fiscal considera en su recurso que ha existido un error en la valoración de la prueba, y la correlativa infracción de los preceptos legales que considera sí eran de aplicación a este supuesto, interesando por ello la anulación de la Sentencia con todas las consecuencias legales inherentes que procedan conforme a derecho.

Sobre este punto estimamos oportuno reflexionar sobre las posibilidades de recurso que existen actualmente en el ámbito del proceso penal cuando se trata de sentencias absolutorias.

Cuando se trata de una sentencia absolutoria basada en pruebas de carácter personal, la misma no puede ser revocada por el tribunal de apelación que no ha presenciado la práctica de dicha prueba, no pudiendo reconsiderar pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija que se practiquen necesariamente a presencia del órgano judicial ( STC 167/2002, de 18 de septiembre; 272/2005, de 24 de octubre; 80/2006, de 13 de marzo; 207/2007, de 24 de septiembre; 64/2008, de 29 de mayo; y 108/2009, de 11 de mayo).

En efecto, resulta aquí obligado traer a colación, si quiera sea de manera sucinta, la consolidada doctrina constitucional, iniciada con la STC 167/2002, de 18 de septiembre, y reiterada en numerosas sentencias posteriores (entre otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero; 108/2009, de 11 de mayo; 118/2009, de 18 de mayo; 30 de noviembre de 2009; 2/2010, de 11 de enero; y 191/2014, de 17 de noviembre), conforme a la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte integrante del contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución), imponen inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ese motivo, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de las pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia. Y dicho examen directo y personal de los acusados o testigos debe realizarse en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, toda vez que, como se reseña en la STC 124/2008, de 20 de octubre, 'lo que la Constitución veda ex artículo 24.2 es que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de la valoración de los testimonios a los que no ha asistido'. Para terminar, importa señalar que, según constante doctrina del Tribunal Constitucional, la vulneración de las anteriores exigencias lesiona también el derecho a la presunción de inocencia del acusado en la medida en que la eliminación de las pruebas que, en tal caso, habrían resultado indebidamente valoradas, dejaría sin sustento alguno el relato de hechos probados que soportaría la declaración de culpabilidad del acusado (por todas, SSTC de fecha 30 de noviembre de 2.009 y 20 de mayo de 2.013).

En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha resuelto también que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible de modo que, en tales casos, el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia de éste y de los demás interesados o partes adversas (así, SSTEDH de 26/05/1988, caso Ekbatani contra Suecia; 27/06/200, caso Constantinescu contra Rumania; 16/12/2008, caso Bazo González contra España; 10/03/2009, Igual Coll contra España, 22/11/2011, Lacadena Calero contra España; 20/03/2012, Serrano Contreras contra España; o 29/03/2016, Gómez Olmeda también contra España, reiterándose en estas últimas que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el Tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo, tal como es garantizado por el artículo 6.1 del Convenio).

Cualquier duda respecto a si la posibilidad de que el órgano ad quem contemple el desarrollo del juicio a través del soporte audiovisual que deja constancia del mismo equivale, a los efectos que aquí importan, al principio de inmediación, ha sido despejada en sentido claramente negativo por el propio Tribunal Constitucional ( SSTC 16/2009, de 26 de enero y 2/2010, de 21 de enero).

En desarrollo de estas tesis, por ejemplo, ya la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19 de enero de 2006, recuerda que la doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del juez de instancia. Los únicos límites reconocidos se refieren a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de la reformatio in peiuse igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida. Junto a los anteriores límites, conforme explica la sentencia citada, el Tribunal Constitucional ha venido a concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto solo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y publicidad. Es claro, por tanto, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas (hoy, por delito leve) o en el ámbito del procedimiento abreviado en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración, salvo, naturalmente, en aquellos supuestos en los que resulta posible la práctica en segunda instancia de medios probatorios de naturaleza personal, de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Toda esta doctrina ha tenido su reflejo en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la entrada en vigor la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, por la que se modificaron, entre otros, los artículos 792, y se añadió el art. 790.2, párrafo 3º de la citada Ley.

El artículo 790.2, párrafo 3º de la LECrim dispone que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En consonancia con tal precepto, el actual art. 792.2 de la Ley Procesal dispone que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'.

Lo único que se puede solicitar (y en su caso conceder) es la nulidad de la sentencia por alguno de los argumentos antes expuestos: la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Por el contrario, un supuesto en el que sí es posible la revocación de una sentencia absolutoria (sin necesidad de repetir las pruebas ante la Sala, que como hemos dicho, es algo no previsto en la ley) es en el caso que se contempla en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (ROJ STS 1090/2021), donde se indica que 'Tratándose de una sentencia absolutoria, la revocación es posible porque este tribunal se ha limitado, sin alterar los hechos probados y sin entrar en modo alguno en la valoración de la prueba, a realizar la correcta subsunción de los hechos probados en la norma penal procedente, lo que resulta conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre revocación de sentencias absolutorias.

En efecto, según hemos declarado en la reciente STS 100/2020, de 10 de marzo , en congruencia con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 37/2018, de 23 de abril , por todas) uno de los supuestos en que es posible la conversión de una sentencia absolutoria en condenatoria se produce cuando el tribunal de apelación o casación realiza una subsunción jurídica diferente sin alterar los hechos probados y sin entrar en valoración alguna de la prueba, lo que resulta factible a través del motivo de casación utilizado en este caso, el contenido en el artículo 849.1º de la LECrim .'.

TERCERO. -En nuestro caso, por la Juzgadora de instancia se argumenta para efectuar un pronunciamiento absolutorio de la manera siguiente:

'El ministerio fiscal formulada acusación por un delito un delito de obstrucción a la justicia del artículo 464.2 del C.P .; y de un delito leve de daños del artículo 263.1 párrafo segundo del C.P .

El delito de obstrucción a la justicia derivaría del hecho de que el acusado habría cometido estos hechos, en venganza por la denuncia que en fecha 24 de 10 del 2019, había interpuesto la titular de la Peluquería por un robo con fuerza en la misma, y que dio lugar a las Diligencias Previas nº 1616/2019 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid , en las que figuraba Eduardo inicialmente como investigado y posteriormente como acusado y cuyo Juicio Oral correspondiente al P.A. nº 169/2020 se celebró en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid, el día 24 de febrero de 2021 a las 11:00 horas, dictándose una sentencia de conformidad, previamente pactada entre las partes y el propio acusado.

El acusado, no ha declarado en ningún momento en relación a los hechos, por lo que no ha podido dar una versión exculpatoria.

Procede ahora analizar si la prueba practicada acredita, en primer lugar, que el acusado sea el autor de los daños y, en segundo lugar, ver si los daños se llevan a cabo como represalia por la denuncia interpuesta por la ahora perjudicada contra el acusado, como ella afirma.

La prueba de cargo viene constituida por la declaración de los funcionarios policiales que intervinieron en la detención y por la declaración de la perjudicada Florencia, la propietaria de la peluquería.

Valorando en conciencia la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica, llegamos a las siguientes conclusiones.

El motivo inicial de la detención del acusado es que se encontraba muy cerca de la peluquería e iba corriendo.

El policía nacional NUM001 que ha depuesto en el Plenario en relación a los hechos manifiesta que lo detuvieron porque, tras la llamada sobre lo sucedido en la peluquería, como algunos compañeros ya estaban allí, ellos fueron a buscarlo por la zona y vieron a una persona que iba corriendo en dirección contraria a la peluquería, por la calle Pavía.

Según declara el funcionario policial, esta persona estaba muy alterada y nerviosa y decía cosas incoherentes como que quería ir a una farmacia y que por eso iba corriendo.

Declara también que el acusado tenía cristales por todas partes, pelo, ropa, suelas y en unos guantes que llevaba dentro de la cazadora.

A preguntas del Ministerio Fiscal responde que ya estaban avisados de que habían fracturado el cristal de una luna por allí.

A preguntas de la defensa declara que no sabe la distancia entre la peluquería y el lugar en que lo detienen, pero es muy cerca como 50 o 60 metros.

El funcionario policial nº NUM002 es quien intervino haciendo la inspección ocular sobre los cristales rotos y el adoquín que estaba junto al escaparate por lo que nada sabe sobre la detención.

Pero proporciona un dato importante, la piedra de gran tamaño es al parecer un adoquín.

Cuando declara la propietaria de la peluquería, la defensa le pregunta sobre qué tipo de cristal colocó para sustituir la luna rota y ella contestó de manera tajante que uno exactamente igual al anterior.

Obra en las actuaciones, tras la denuncia policial de Florencia, un recibo de MULTIMAP donde describe el cristal clocado como 'vidrio laminar'.

En el atestado policial consta que el detenido 'manifiesta su deseo de ponerse en contacto con una persona de su interés por lo que se comunica con el teléfono NUM003 con su compañera de piso Piedad y aquí (en) el detenido indica el lugar donde se encuentra la metadona, a fin de que una patrulla acuda al domicilio para recogerla'.

En el atestado policial consta también que la patrulla policial se dirige al local de la peluquería porque una vecina ha llamado comunicando que ha visto a un varón romper la luna de la peluquería, por lo que un indicativo acude al lugar, comprobando la rotura.

Esta es la prueba de cargo que debemos valorar. Pues bien, el hecho de que el acusado esté en las inmediaciones del lugar en que ocurren los hechos no acredita en sí mismo la autoría.

El Policía que intervino en primer lugar dice que el acusado iba en dirección contraria -hacia la plaza de las Batallas- que decía cosas incoherentes como que quería ir a la farmacia y que estaba agitado y sudoroso.

Pues bien en la Plaza de las Batallas hay una farmacia, la agitación y el sudor bien podían deberse a que necesitaba algún medicamento -obra en autos informe médico de su estado y también el informe del médico forense- o simplemente algo para paliar el 'mono'.

La sudoración y la agitación son síntomas de ello.

Y esta posibilidad aparece confirmada por la referencia que se hace en el atestado a la llamada a su compañera de piso para que le lleven la metadona.

Esa necesidad de acudir a por fármacos explicaría perfectamente su presencia en la zona.

A mayor abundamiento, carece de sentido que, si realmente huía del lugar de los hechos, esté a escasos metros del mismo si iba corriendo.

La perjudicada declara 'no le dio tiempo a entrar porque en seguida sonó la alarma'. Unido esto a la secuencia temporal que hemos descrito más arriba y que se desprende del atestado policía(l): llamada de vecina y activación de alarma, acude una patrulla al lugar y al ver los destrozos, llama a otra para que busque en la zona.

Demasiado tiempo para que sólo se recorran 50 o 60 metros corriendo.

La prueba que parece más incriminatoria es que el acusado aparecía cubierto de cristales.

Sin embargo, el letrado de la defensa ha destacado un dato fundamental, cual es la calidad del cristal, laminado, que no se hace añicos.

Y la veracidad de esta afirmación se extrae tras examinar las fotografías incorporadas al atestado policial, el cristal tendido en el suelo está en un bloque.

No consta en el atestado que se haya hecho una prueba dactiloscópica, habitual en estos casos y que hubiera sido de gran ayuda para acreditar la autoría'.

Con tal argumentación y por aplicación del principio de 'in dubio pro reo', se efectúa un pronunciamiento absolutorio, al entender que no se ha acreditado quien rompió la luna.

CUARTO. -Por el Ministerio Fiscal, al interponer su recurso, el mismo se argumenta de la siguiente manera:

'PRIMERA.- Error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 464.2 y 263.1 del Código Penal .

La sentencia de instancia, en lo que atañe al presente recurso, recoge en su relato de Hechos Probados que 'Sobre las 01:20 horas del día 21/2/2021, el acusado Eduardo fue detenido por la Policía cuando se encontraba en la calle Pavía de Valladolid, corriendo hacia la plaza de las Batallas, visiblemente alterado y sudoroso, poco tiempo después de que alguien fracturara con una piedra de grandes dimensiones la luna de la peluquería Zoe del Valle, propiedad de Florencia situada en el nº 15 de la calle Pólvora.

Como consecuencia de estos hechos, se produjeron desperfectos en el local por importe de 166,33 euros.

El acusado presentaba adicción a drogas de larga evolución y en la fecha de los hechos estaba en tratamiento de deshabituación con metadona'.

La juzgadora llega a tal conclusión una vez valorada la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Recoge la propia sentencia en su Fundamento Jurídico Primero 'que el delito de obstrucción a la justicia derivaría del hecho de que el acusado había cometido los hechos en venganza por una denuncia de fecha 24 del 19 de 2019 interpuesta por la propietaria de la peluquería por un delito de robo con fuerza, que dio lugar a la incoación de las diligencias previas nº 1616/2019 en la que Eduardo figuraba como investigado y posteriormente como acusado, dando lugar al Juicio Pa nº 169/2020 celebrado el día 24 de febrero de 2021 a las11:00 horas dictándose sentencia de conformidad '.

En cuanto a la prueba de cargo valorada se indica en la sentencia 'que el acusado no ha ofrecido versión exculpatoria por cuanto que no ha declarado y considera acreditado en base a las declaraciones prestadas por los Agentes policiales que intervinieron en la detención y la declaración de la propietaria de la peluquería que el acusado fue detenido en las inmediaciones de la peluquería a unos 50 o 60 metros, que se encontraba muy alterado y sudoroso y les decía a los agentes cosas incoherentes como que iba a una farmacia y que por eso iba corriendo.

Que tenía cristales por todas partes, pelo, ropa, suelas y en unos guantes que llevaba dentro de la cazadora.

Que el Agente NUM002 confirmó mediante inspección ocular que el cristal de la peluquería estaba roto y que había un adoquín de gran tamaño junto al escaparate.

La luna se trataba de un cristal denominado 'vidrio laminar'.

El detenido durante su detención manifestó su interés por comunicarse con su compañera e indicó el lugar donde estaba la metadona.

Los Agentes fueron a la peluquería porque habían recibido un aviso de una vecina de que un varón había roto la citada luna'.

A tenor de lo anterior y como fundamento de la absolución, la Juzgadora plantea la hipótesis de que el acusado se encontraba agitado y sudoroso porque podía necesitar un medicamento o algo para su mono y que por eso precisamente iba en dirección a la Plaza de las Batallas donde hay una farmacia.

Circunstancia que explicaría su presencia en la zona.

De igual forma plantea que si el acusado huía corriendo era imposible dado el tiempo transcurrido (llamada vecina, sonido alarma y llegada de la patrulla al lugar) que se encontrara a escasos 50 o 60 metros del lugar, afirmación de la que se infiere que debería de haberse encontrado a una distancia mayor dado que iba corriendo.

Finalmente, y con respecto a la prueba de cargo esencial relativa a que el acusado aparecía cubierto de cristales, la Juzgadora concluye que dada la calidad del cristal, laminado, este no se hacía añicos, y que examinadas las fotografías se aprecia que el cristal estaba en el suelo en bloque.

SEGUNDA.- No ignora el Fiscal la dificultad de plantear en sede de apelación la revisión de las pruebas practicadas en primera instancia a tenor de lo preceptuado en el artículo 790.2 de la LECrim . Si bien en el presente caso se entiende que existe un error patente en la valoración de la prueba la cual no se ha realizado conforme a la sana crítica.

En primer lugar porque la Juzgadora incorpora una tesis exculpatoria que ni siquiera ha sido introducida por el propio acusado, quien pese a haber tenido oportunidad para ello no compareció al juicio oral para ofrecer su versión, versión que de otro lado tampoco puede ser fruto de máximas de experiencia que todo Juzgador ha de conocer y que por tanto resulten exentas de prueba.

Así las cosas, con respecto a la justificación de que el acusado se encontraba en el lugar de los hechos porque iba camino de una farmacia y que estaba sudoroso y agitado porque podía tener 'mono'.

Ninguna prueba se ha practicado que permita concluir tales afirmaciones. En primer lugar porque como ya hemos dicho el propio acusado no ha realizado manifestación alguna sobre este extremo en el plenario, ni tampoco hizo tales manifestaciones en sede de instrucción cuando se limitó a negar los hechos y a decir que tomaba una medicación para el oxígeno que no iba corriendo y que suda mucho al andar.

De otro lado la Juzgadora refiere que en la Plaza Batallas hay una farmacia, hecho que tampoco ha sido acreditado en el plenario.

De igual forma en la fecha de comisión del delito (se dice por error que fue el 21/2/2019, cuando en realidad fue el 21/02/2021)nos encontrábamos en plena pandemia Covid 19, con restricción de libertad ambulatoria.

No habiéndose acreditado si la farmacia a la que se hace referencia se encontraba o no de guardia y por tanto abierta dado que era de madrugada.

Asimismo es cierto, obra en autos (ac. 36) informe médico forense de imputabilidad donde se concluye que el acusado es politoxicómano y que estaba en tratamiento con metadona.

Si bien considera esta parte que carece de sentido que el acusado acudiese a una farmacia a esas horas de la noche, si como se indica en la sentencia, tenía la metadona en casa pues así se lo hizo saber a los Agentes tras su detención.

Por lo que ninguna prueba se ha practicado de la que inferir tal conclusión, pareciendo más lógico pensar que el estado de agitación y nerviosismo que presentaba el acusado era debido a que acababa de romper el cristal de peluquería como represalia por el conflicto judicial previo existente entre él y la propietaria y ello teniendo en cuenta además la proximidad temporal y espacial del lugar donde estaba ubicada la peluquería y el lugar de la detención.

Con respecto a la afirmación que hace la Juzgadora sobre la distancia a la que se encontraba el acusado respecto al lugar de los hechos y la apreciación de que de haber huido corriendo debería encontrarse más lejos y no a tan sólo 50 o 60 metros dado el tiempo transcurrido.

Volvemos a señalar una nueva apreciación no basada en elemento probatorio alguno, toda vez que en ningún caso consta acreditado que transcurriera mucho tiempo desde que los policías recibieron el aviso hasta que llegaron al lugar ni tampoco se ha practicado prueba alguna respecto a las cualidades físicas y capacidad de carrera del propio acusado que permitan realizar tal afirmación.

Finalmente, y con respecto a la prueba de cargo esencial relativa a la presencia de cristales en el pelo, ropa y guantes del acusado.

El razonamiento argüido en la sentencia es que dado el tipo de cristal (laminado) y dada su calidad, este no se hace añicos como se extrae de las fotografías incorporadas al atestado policial sino que está en el suelo en bloque, infiriéndose por tanto que los cristales de la vestimenta del acusado no provienen de la puerta.

Si bien no se ofrece alternativa lógica alguna respecto al origen de los mismos.

Lo cierto, sin embargo, es que no se ha practicado prueba pericial sobre la calidad o tipo del vidrio de la puerta de la peluquería instalado en la fecha de los hechos ni sobre la posibilidad de fractura de los vidrios laminados que permita concluir que el cristal instalado era de ese tipo y que los cristales laminados no se hace añicos.

Además examinado el atestado policial en el anexo A se puede apreciar el cristal de la puerta de la peluquería fracturado y astillado, no alcanzando a comprender el Fiscal a qué se refiere la Juzgadora cuando indica que el cristal está en el suelo en bloque ya que claramente se puede apreciar como en el centro de la puerta (donde entendemos se lanzó el adoquín) el cristal se encuentra claramente fracturado, lo que nos llevaría a concluir que los cristales que cubrían al acusado provenían de este lugar.

En síntesis, con arreglo a lo manifestado, entiende el Ministerio Fiscal que la sentencia se ha dictado infringiendo las leyes de la lógica, habiéndose apartado de las máximas de experiencia o de conocimientos científicos y llegándose a una conclusión absolutoria valorando las pruebas sin seguir las reglas de la sana crítica, motivo por el cual el Fiscal solicita a la Audiencia Provincial tenga por evacuado en tiempo y forma el trámite conferido, para tramitar el mismo con arreglo a derecho, interesándose la anulación de la sentencia con todas las consecuencias legales inherentes que procedan conforme a derecho'.

QUINTO. -Esta Sala comparte la valoración que se efectúa por el Ministerio Fiscal en su informe, lo que motiva que haya de ser acogido el motivo de nulidad que ha sido invocado.

A ello debemos añadir que no compartimos la valoración que se efectúa en la Sentencia recurrida sobre el silencio del acusado, derivado de no haber comparecido a declarar en el acto del juicio oral.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en otras ocasiones sobre esta cuestión, así por ejemplo en la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2020, en el Rollo 207/2020, donde indicamos:

'El hecho de que el acusado no acudiera a la celebración del Juicio Oral pese a estar citado en legal forma y que conforme a la regulación procesal existente se permite la celebración del juicio en ausencia respecto de los reos ausentes en determinados casos, la consecuencia que tiene desde la perspectiva de su posible declaración en el acto del Juicio Oral es que se produce el efecto de que se ha acogido a su derecho a no declarar.

...cierto es que el silencio del acusado (como ha sucedido en este caso con su falta de declaración en el acto del Juicio Oral) no puede suponer una fuente incriminatoria directa. Conforme al art. 7.5 de la Directiva de la Unión Europea 2016/343 Legislación citada que se aplica Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio. art. 7 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, 'el ejercicio por parte de los sospechosos y acusados del derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismos no se utilizará en su contra ni se considerará prueba de haber cometido la infracción penal de que se trate'. El silencio adquiere una posición procesal penal de neutralidad que no puede ser interpretado conforme al adagio de 'quien calla otorga'.

Ahora bien, que el silencio no sea incriminante y que adquiera un valor de derecho fundamental no quiere decir que sea siempre una estrategia procesal adecuada en determinados casos penales en los que la prueba incriminatoria se presenta clara y contundente, tanto por lo que se refiere al delito como en lo que atañe a la participación, dado que no proporcionar un relato alternativo exculpante desde un primer momento para que sea puesto en la misma balanza que el incriminatorio supone necesariamente prestar atención a la única probatura existente que es la de esta última naturaleza.

Así mismo debe recordarse que la explicación absurda o increíble del inculpado sobre determinados extremos (como la tenencia de determinados objetos, la existencia de determinadas huellas, etc), así como su negativa a declarar cuando su presencia ha sido detectada en el lugar de los hechos y el acusado no da una explicación satisfactoria de su presencia en el lugar, puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la fuerza acreditativa de los otros medios producidos sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96 Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 15-04-1996 (STC 56/1996), 24/97Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 11-02-1997 (STC 24/1997), 300/2005) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Beckles contra Reino Unido, de 8 de octubre de 2002 )'.

SEXTO. -Todo ello motiva que en este caso haya de decretarse la nulidad del juicio, a fin de que se efectúe nuevo señalamiento y se vuelva a celebrar el correspondiente juicio oral por un/una Magistrado/a distinto del que ya conoció del asunto.

SEPTIMO. -En materia de costas procesales es procedente declarar de oficio las que se hayan podido causar en esta alzada.

Fallo

Que, estimandoel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid el día 25 de marzo de 2022, en el procedimiento de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos declarar como declaramos la nulidad del juicio, debiendo procederse a efectuar un nuevo señalamiento y se vuelva a celebrar el correspondiente juicio oral por un/una Magistrado/a distinto del que ya conoció del asunto.

Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido causar en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que conforme al art. 847.1.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Y una vez que sea firme, expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.