Sentencia Penal Nº 235/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 46/2006 de 07 de Abril de 2006

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 1 de Orihuela (J.O. nº 636/05 )

Diligencias Urgentes nº 174/05 (Instrucción nº 1 de Torrevieja)

Rollo de Apelación nº 46/06

SENTENCIA Núm. 235

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Siete de abril de dos mil Seis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 420, de fecha 5 de Septiembre de 2005, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 de Orihuela en las Diligencias Urgentes nº 174/05 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrevieja por delito Malos Tratos, habiendo actuado como parte apelante Rosendo , defendido por el Letrado D. Cristino Inés Costa Medrano y como parte apelada El Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En aras a la brevedad se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia de instancia. ".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Rosendo, como responsable criminalmente en concepto de autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de MALOS TRATOS, previsto y penado en el art. 153. 1º y 3º y 4º, a la pena de CUATRO MESES Y QUINC.E. DÍAS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y PRIVACIÓN DEL DERECHO DE LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS durante DOS AÑOS Y PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN y COMUNICACIÓN CON LA VÍCTIMA , Dña. Edurne, o a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros, POR UN PERIODO DE DOS AÑOS, y condenándole al pago de las costas.

Si quedare acreditada en ejecución de Sentencia que el acusado no es residente legal en España , la pena privativa de libertad y en atención a lo dispuesto pone el art. 89 del C.P, podrá sustituirse por la expulsión del territorio nacional, en atención a lo que dispone el art. 89 del C.P.

Firme que se la presente resolución , comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Rosendo, el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 5.04.06.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Istmo. Sr Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso alegando que existe infracción del principio de presunción de inocencia, habida cuenta que la tesis acusatoria se centra en las declaraciones realizadas por el acusado ante el juez instructor y que las hizo sin interprete de portugués por lo que alega que no puede tenerse en cuenta su declaración y que solo se pueden valorar las pruebas practicadas en el plenario. Respecto de las contradicciones de la victima que alega señala que en el plenario esta señaló que el recurrente solo le sentó en el sofá sin utilizar el adjetivo "fuertemente" añadiendo que en los partes médicos se comprueba que no existen lesiones y que solo se trató de una crisis matrimonial motivada por los caracteres de ambos y que el contenido del atEstado está repleto de exageraciones no ajustadas a la realidad.

Se añade que tampoco cabría imponer ninguna orden de alejamiento ya que la victima manifiesta que no le tiene miedo y que no le causa ninguna situación de acoso o falta de respeto a la mujer ni vulneración de su capacidad de decisión.

Se añade que existe infracción de los arts. 153.1, 3 y 4º CP ya que alega que no existe agresión, habida cuenta que el recurrente empujó a la "supuesta víctima"- refiere el recurrente- para repeler una previa agresión; añade que se aplica incorrectamente el art. 544 ter Lecrim al no existir miedo de la víctima al recurrente y que "solo la hizo sentarse en el sofá de acuerdo a la manifestación de la denunciante y eso no es un empujón". En todo caso afirma que se debió aplicar el tipo penal del art. 620.2 CP de vejaciones injustas de carácter leve dejando sin efecto la orden de alejamiento.

Segundo.- Declara probado la juez penal que el acusado empujó a la víctima contra el sofá y la golpeó causándole dolor en hombro y brazos siendo asistida en urgencias precisando una asistencia facultativa. Llega la juez a la plena convicción en atención a la propia denunciante que ratifica en el plenario los mismos términos de la denuncia ante la guardia civil y declaración ante el instructor. En efecto, al denunciante ratifica en el plenario la denuncia inicial ante la guardia civil y su declaración ante el instructor y al folio 2 se coteja que la denunciante señaló que el acusado le había agredido tras comparecer en el domicilio la fuerza actuante tras ser requeridos por un vecino. Al folio nº 7, en declaración ratificada , señala que el acusado le empujó cuando tenía a su hija en brazos y le golpeó por diversas partes del cuerpo, declaración que ratifica luego ante el juzgado de instrucción. Además, tras la declaración de la víctima consta unido a autos el parte de sanidad con una primera asistencia facultativa haciendo constar la referencia a algias en brazos y hombro izquierdo que se cohonesta con la propia declaración de la víctima. Por ello, la juez en base al privilegio de su inmediación valora acertadamente la prueba practicada y que a juicio de la Sala es bastante y suficiente para enervar la presunción de inocencia, ya que concurre la ratificación en el plenario de la denuncia inicialmente deducida y declaración ante el juez de instrucción en la que describe hechos claramente constitutivos del delito cometido tipificado en el art. 153 CP recogiendo la Juzgadora que además de la declaración concurre la plena objetivación del parte de sanidad que se corresponde con la declaración de la víctima respecto a la mecánica agresiva realizada.

Por ello , en estas condiciones, este órgano de apelación, privado , como se ha dicho, de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado , que efectúa la Magistrada a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo ella, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial , completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos , expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa , de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003 , de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional , que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

En este sentido, la juez penal valora y argumenta de forma detallada y pormenorizada el resultado del desarrollo del juicio a la judicial presencia, que está presidida por el privilegio de la inmediación, por lo que no se entiende que la valoración efectuada es errónea o irracional. La parte recurrente cuestiona la validez de la declaración de la víctima, pero ello no supone más que una valoración distinta subjetiva a la del juez " a quo" , por lo que debe analizarse en esta alzada si la valoración que hace el juez es arbitraria y falta de sentido, sin que ello pueda apreciarse en esta alzada, ya que constatada la corroboración de la valoración judicial con el desarrollo del plenario debe descartarse la impugnación del recurrente de la valoración judicial.

El recurrente entiende que no existe prueba bastante pero hay que confirmar la acertada valoración de la juez penal, ya que las declaraciones iniciales son consistentes y no se trata de que tan solo la agarrara o sujetara, sino que se produjo la acción descrita claramente en el tipo penal por el que se le condena y esta declaración no se trata de una exageración de la víctima, sino que se ratifica en ella en el plenario y consta parte de sanidad que se cohonesta con esta declaración. Además, la alegación relativa al desconocimiento del idioma no tiene factor de relevancia, ya que la sola declaración de la victima corroborada con pruebas adicionales que en este caso constan ya es factor suficiente para enervar la presunción de inocencia, por lo que el hecho de que se cuestione el contenido de la declaración del propio recurrente por problemas de traducción no es circunstancia que permita en esta alzada estimar el recurso , ya que la inmediación de la juez penal le lleva a dictar Sentencia condenatoria al existir declaración convincente de la víctima verificada en el plenario, como así consta.

Por ello, no se trata de que la víctima haya exagerado los hechos realmente ocurridos , ya que una vez examinadas las alegaciones del recurrente y en cuanto a la denunciada errónea valoración de la prueba practicada en la instancia, habrá de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones

1) La primera, que si bien el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del Derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) , lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la mas que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que , por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del articulo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones , vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia

2) De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la Sentencia (SS.T.C. 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras)

3) Consecuentemente con lo manifEstado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos

3.a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad , es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador

3.b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia

3.c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo , ilógico, irracional o arbitrario- , que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la Sentencia (STSº 29/12/93 y ST.C. 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además , como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el Derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el Derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

En este caso, las alegaciones del recurrente entran de lleno en que los hechos fueron de menor calado que los que constan en la declaración de hechos probados y que solo hubo una discusión, ya que con independencia de que ello sea cierto , además concurrió una conducta tipificada en el art. 153 CP sin que existan contradicciones sen su declaración como se desprende de la acertada valoración de la prueba, por lo que no se trata de que el acusado repeliera una agresión previa de la víctima, sino que se trata de una agresión del acusado a la víctima, como así consta de la prueba practicada en el juicio oral, pese a que sea otra la valoración del recurrente sin que pueda rebajarse la calificación de los hechos a la propuesta por el recurrente que los considera subsidiariamente como una falta del art. 620.2 CP, lo que se desestima en consonancia con la acertada fundamentación de la juez penal y la fijada en la presente resolución.

Además, respecto a la pena de alejamiento hay que recordar que su imposición es preceptiva y no facultativa como se deduce del art. 57 CP , por lo que no es posible su no imposición como garantía de la defensa y seguridad de la propia víctima, por lo que no se trata de una medida del art. 544 ter vLecrim como señala el recurrente o que dependa de que la víctima sienta, o no, temor del agresor, sino que es el Estado de Derecho el que debe velar por garantizar la seguridad de las víctima, sin que la influencia del temor dependa de que el juez le conceda la protección derivada de la imposición de la pena de alejamiento, ya que esta no es disponible para la víctima y no se deja de imponer porque la víctima manifieste que siente, o no, temor del agresor , ya que la pena no tiene raíces subjetivistas, de tal manera que se imponga, o no, en razón a la admisión , o no de la víctima, sino como medida impuesta por el Estado de derecho en protección y prevención de estas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 26-9-2005 analiza el marzo de la reanudación de la convivencia, pero ello no obsta a que el Estado de Derecho tenga que proteger a la víctimas de violencia de género mediante el establecimiento de medidas, articuladas en este caso como penas, que impidan al agresor acercarse a la víctima y volver a victimizarla aun más, de tal manera que el juez penal aplica la legislación protectora a estas víctimas de violencia de género mediante la fijación de una distancia que se recoge en el propio Protocolo de 29 de Junio de 2005 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del estado y cuya infracción conllevará la inmediata detención del agresor , ya que su infracción determina su peligrosidad inherente al incumplimiento de una pena impuesta para preservar la seguridad de la propia victima y cuya infracción por el agresor demuestra la no aceptación de las normas de conducta que le han sido impuestas si no se encuentra en un centro penitenciario, por lo que la infracción referida deberá llevar en estos casos la revocación de la tal medida de libertad.

Las medidas de protección a la víctima se determinan por el Estado en aras a preservar su seguridad mediante la cobertura de la comunicación a las fuerzas y cuerpos de seguridad de la imposibilidad de que los condenados a penas de alejamiento puedan acercarse a las víctimas y si así ocurriera existe esa obligación de detención fijada en el Protocolo de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad de 29 de Junio de 2005 en garantía de la protección de la víctima con independencia de que esta sienta, o no, miedo a que el acusado se le acerque , ya que se trata de una pena que el acusado debe cumplir , al igual que el resto de las impuestas.

El recurrente insiste en negar validez a la declaración de la víctima cuestionando el resultado del parte forense, o que la víctima exagera los hechos, pero debe insistirse en que ello son valoraciones subjetivas del resultado de la prueba practicada, por lo que debe desestimarse el recurso confirmando la Sentencia dictada como con acierto postula la fiscalía en su informe.

Tercero.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Rosendo debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en las presentes diligencias urgentes nº 174/05, J.O: nº 636/05 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 de Orihuela, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.