Sentencia Penal Nº 235/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 209/2006 de 27 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Tercera

ROLLO:Apelación de Proc Abreviado 209/2006-1C

Proc. Origen: 198/2005

Juzgado Origen :Penal Sevilla nº 12

Negociado:1C

Apelante:. Marcos

Abogado:.ROJAS ALVAREZ OSSORIO, JOSE IGNACIO

Procurador:.MILLAN DIAZ, MARISA

Apelado: Andrea

Abogado:AURORA RODRIGUEZ MORILLA

Procurador:RODRIGUEZ CASAS MARIA DEL CARMEN

SENTENCIA Nº 235/2006

ILTMOS. SRES.

D. ANGEL MÁRQUEZ ROMERO.

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

En la Ciudad de Sevilla, veintisiete de abril de dos mil seis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 198/05 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de ésta capital, seguido por delito de quebrantamiento de medida cautelar y falta de amenazas contra el acusado Marcos cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de julio de 2005 la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Sevilla, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal ,Que debo condenar y condeno a Marcos como autor de un delito de quebrantamiento de medidas cautelares y de una falta de amenazas ya circunstanciados, sin la concurrencia de circunstancias moficativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por el delito de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por el delito de quebrantamiento, y por la falta de amenazas seis días de localización permanante y costas. Se impone además la prohibición de acercarse y comunicar con Andrea por tiempo de seis meses.

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de Carlos recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y señalándose para deliberación y fallo el día 21 de abril de 2006.

Hechos

No se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, estableciéndose el siguiente relato de hechos:

En el Juicio de Faltas Inmediato número 335/05 del Juzgado de Instrucción número 1 de Morón de la Frontera de fecha 21 de diciembre de 2004 ,se impuso cautelarmente al acusado Marcos , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, la prohibición de acudir al domicilio sito en la CALLE000 NUM000 de Morón de la Frontera, así como aproximarse y comunicarse a Andrea hasta que le sea notificada que recaiga en este juicio de faltas.

Con fecha 5 de enero de 2005 en el referido Juicio de Faltas Inmediato se dictó sentencia en el que se condenó a Marcos como autor de una falta de injurias imponiéndosele entre otras la pena de prohibición de aproximarse a Andrea a menos de 50 metros, acudir a su domicilio sito en la CALLE000 NUM000 de Morón de la Frontera y comunicar con ella por cualquier medio, durante el plazo de cuatro meses.

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Esta sentencia fue notificada a Marcos , no constando la fecha de la misma, presentando Marcos recurso de apelación contra la misma, que se tramitó en esta Sección de la Audiencia Provincial que dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2005 confirmando la sentencia de 5 de enero de 2005 . Esta sentencia fue notificada por la Audiencia al condenado no constando la fecha de notificación.

Una vez devueltas las actuaciones al Juzgado de Instrucción número 1 de Morón de la Frontera se procedió a la liquidación de la pena de prohibición de acercamiento y de comunicación comenzando el cumplimiento el 12 de mayo y terminando el 12 de septiembre.

El 9 de mayo de 2005 sobre las 21,30 horas Marcos se presentó en el domicilio de Andrea sito en la CALLE000 NUM000 de Morón de la Frontera y le dijo tu todavía no sabes que son dos hostias bien dadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Marcos como autor de un delito de un delito de quebrantamiento de medida cautelar y de una falta de amenazas, la representación procesal del acusado interpone recurso de apelación, alegando no concurrir los elementos del delito por cuanto cuando ocurrieron los hechos no estaba en vigor la medida cautelar de alejamiento y prohibición de acercarse y comunicarse. Ninguna alusión se hizo en el recurso a la condena por la falta de amenazas.

SEGUNDO.- El apelante ha sido condenado por un delito de quebrantamiento de condena y por una falta de amenazas. Como hemos dicho el recurrente discute la condena por el delito al entender que no concurren los elementos o requisitos de la referida figura delictiva, en cuanto que la medida cautelar de alejamiento y prohibición de acercarse y comunicarse no estaba en vigor, en el momento de suceder los hechos, debiendo estimarse el recurso.

El art. 468 del CP tipifica la conducta de quien quebrantare una medida cautelar, exigiéndose para la aplicación del citado tipo penal la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la existencia de una resolución judicial que imponga la medida cautelar al acusado; b) el conocimiento de dicha medida por parte del recurrente; y c) el incumplimiento de la meritada medida por su parte, de forma consciente y voluntaria.

Pues bien, en el presente caso del examen de las actuaciones no se desprende que concurran los anteriores requisitos, en concreto no consta que la medida cautelar impuesta por auto de 21 de diciembre de 2004 estuviera en vigor el 9 de mayo de 2005 , fecha en la que ocurren los hechos aquí examinados. El auto de 21 de diciembre de 2004 que impone la medida cautelar que se dice quebrantada, pone un límite a su vigencia y este no es otro que el de la notificación de la sentencia que recaiga en el Juicio de faltas 335/04 del Juzgado de Instrucción número 1 de Morón de la Frontera , en concreto, en la parte dispositiva del auto se dice que la medida cautelar impuesta estará en vigor ,hasta que le sea notificada la sentencia que recaiga en este juicio de faltas". No se especifica en ningún caso si se trata de la sentencia dictada en primera instancia o por el contrario la sentencia dictada en apelación (para el caso de que se interponga recurso), ni se alude a la vigencia de la medida hasta que adquiera firmeza la sentencia dictada en dicho juicio de faltas. Parece necesario estar al tenor literal del auto y conforme al mismo la medida cautelar dura hasta que se notifica la sentencia dictada en el mismo. La sentencia dictada en primera instancia tiene fecha de 5 de enero de 2005 y aún cuando no consta la fecha de su notificación al aquí recurrente, ésta tuvo lugar en cualquier caso, bastante antes del 9 de mayo de 2005 y ello porque Marcos interpuso recurso de apelación contra la misma que se tramitó en esta Sección de la Audiencia dictándose sentencia con fecha veinticinco de abril de 2005 . Por tanto, si se está como entendemos que procede, a la fecha de la notificación de la sentencia de instancia, el nueve de mayo no estaba en vigor la medida cautelar.

Si se entendiera que había que atender a la sentencia dictada en apelación tampoco consta con certeza la vigencia de la medida cautelar. En las actuaciones no consta fecha de notificación de la sentencia dictada en apelación. Según la certificación remitida por la Secretaria del Juzgado de Instrucción número 1 de Morón de la Frontera -folio 80-, fue la Audiencia quien notificó la sentencia al aquí apelante, no constando incorporada la fecha de dicha notificación. El apelante en su declaración en el Juzgado de Instrucción al ser preguntado al respecto manifestó haber recibido el 9 de mayo una carta, donde se supone le notificaban la misma, aún cuando dice no haberla leído. Consiguientemente de haberle notificado ese día nueve la sentencia de apelación, ese mismo día habría cesado y tampoco estaría en vigor la medida cautelar a las 21,30 horas cuando suceden los hechos, o al menos no consta con seguridad que así fuera.

En definitiva, en la fecha en la que ocurren los hechos que se enjuician en este procedimiento no consta que estuviera en vigor la medida cautelar. La sentencia dictada en primera instancia le había sido notificada al apelante con bastante anterioridad al nueve de mayo y en principio al no especificarse en el auto que imponía la medida cautelar otra cosa que la duración de la medida hasta la notificación de la sentencia no podemos hacer una interpretación contra reo extendiendo la fecha de la duración de la medida más allá de esta notificación.

A mayor abundamiento y aún cuando se entendiera que es la fecha de notificación de la sentencia dictada por la Audiencia resolviendo el recurso de apelación tampoco hay constancia de que la medida cautelar estuviera en vigor el 9 de mayo. Como ya hemos expuesto el apelante recibió el mismo día 9 de mayo una carta al parecer de los Juzgados, pudiéndose ser la notificación de la sentencia dictada por la Audiencia y consiguientemente en esa fecha la medida hubiera dejado de estar en vigor. No ha quedado acreditado en ningún caso que la vigencia de la medida cautelar se extendiera hasta el 12 de mayo, y por tanto procede estimar el recurso y absolver al recurrente del delito de quebrantamiento de medida cautelar.

Tanto la el Ministerio Fiscal como la acusación particular consideran que la expresión del auto de 21 de diciembre ,hasta que le sea notificada la sentencia que en este procedimiento se dicte" debe entenderse hasta la notificación de la sentencia firme. Sin embargo junto a esta interpretación, menos favorable para el recurrente, cabe, como se ha visto, otra más favorable, que es precisamente por la que debemos optar, sin olvidar además que el día 9 de mayo pudiera ser que ya se le hubiese notificado al apelante la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, esto es, la sentencia firme. No pudiendo olvidarse que, según ha declarado el Tribunal Constitucional (STC 8/2006 , de 16 de enero de 2006) ,en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure" (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 8). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria. Pues si bien ,el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho" (STC 51/1985, de 10 de abril , FJ 9), y la presunción de inocencia ,es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba" (SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b; 120/1998, de 15 de junio , FJ 6), y no sobre su calificación jurídica (STC 273/1993, de 27 de septiembre , FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los ,elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad" (SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2; 87/2001, de 2 de abril , FJ 8). De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ,aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" (SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4; 171/2000, de 26 de junio , FJ 3). No debiendo tampoco olvidarse que la carga probatoria pesa sobre la acusación, (. SSTC 55/1982, de 26 julio, 109/1986, de 24 septiembre, 44/1987, de 9 abril, y 94/1990, de 23 mayo ).

TERCERO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Marcos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de lo Penal núm. 2 de Sevilla debemos absolver y absolvemos a Marcos del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que había sido condenado, manteniendo el resto de los pronunciamientos declarando de oficio la mitad de las costas de la primera instancia correspondiente a un juicio de faltas y ello sin expresa condena a las costas de la alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.