Sentencia Penal Nº 235/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 25/2007 de 12 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A Nº 235

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dª. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 25/07-S

Instrucción Nº 4 de Jerez de la Frontera, Diligencias Previas 1783/06

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a doce de Julio de dos mil siete.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 25/07, dimanante de las Diligencias Previas 1783/06 del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Jerez de la Frontera, por supuesto delito contra la salud pública, contra Fernando , nacido en Jerez de la Frontera el 2 de Noviembre de 1960, hijo de Antonio y de Rafaela, con domicilio en Jerez de la Frontera, Calle DIRECCION000 nº NUM000 , y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM001 , y contra Amelia , nacida en Jerez de la Frontera el 29 de Septiembre de 1971, hija de Benito y Soledad, con mismo domicilio que el anterior y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM002 ; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Rabadán Bujalance, y los mencionados acusados, representados por la Procuradora Dª. Carmen Ruiz Labrador, y defendidos por el Letrado D. Juan Manuel Peña León.

Antecedentes

PRIMERO-. Con fecha cinco de Julio de dos mil siete, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de las causa antes descrita; al acto de la vista asistieron el acusado y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en el acta del juicio que obra unida a los autos.

SEGUNDO-. En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de los acusados, como autores de un delito contra la salud pública, a la pena a cada uno de ellos cinco años de prisión, accesorias, multa de seis mil euros y pago de costas.

TERCERO-. La defensa de los acusados, en igual trámite, solicitó la libre absolución de éstos por falta de prueba.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Queda probado y así se declara que al haberse recibido denuncias anónimas en la Comisaría de la Policía Nacional de Jerez de la Frontera que los acusados Fernando y Amelia se dedicaban al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en su domicilio sito en Calle DIRECCION000 número NUM000 del Polígono San Benito de esta ciudad, contactando los inculpados con los compradores en la puerta de la vivienda y realizando la operación en el interior de la misma, se dispuso un dispositivo de vigilancia por Agentes del Cuerpo nacional de Policía a fin de controlar la actividad en dicho domicilio.

Por ello el día cuatro de Mayo de 2006 se inicia el dispositivo, y el agente de policía nacional NUM003 sobre las once de la mañana, observa a una persona que tras contactar con los acusados entró en el domicilio y le adquirió a dos papelinas de heroína a cambio de dinero. El agente avisó a los compañeros que estaban apoyándole a fin de interceptar a quien comprara los números, NUM004 y NUM005 , quienes interceptaron a dicha persona, que resultó ser Tomás , quien manifestó su disposición a declarar en Comisaría de forma voluntaria. Dicha declaración le fue tomada por el agente NUM006 , a quien le manifestó que había contactado con Fernando , que entró en su casa y le sacó las dos papelinas, por la que pagó doce euros. Dichos envoltorios tenían un peso global de 0,116 gramos y un 4% de pureza.

Al día siguiente, 5 de Mayo, sobre las 19,30 horas, el mismo agente observa a quien resultó ser Julián , quien llega en un vehículo marca Renault Megane de color verde y matrícula ....-WP y tras entrar en el domicilio, compró a los inculpados una papelina de cocaína con un peso de 0,046 gramos y una pureza de 95,7%, que le fue interceptada por los mismos agentes, declarando de manera voluntaria el comprador que había entrado en el domicilio de los acusados y había comprado a Amelia la citada papelina, manifestando asimismo que en la tarde anterior, cuando había sido levantado el dispositivo de vigilancia, había ido y había comprado otra papelina pero a Fernando .

A raíz de tales intervenciones, la Policía nacional solicitó del Juzgado de Guardia, el Juzgado de Instrucción número 4 de Jerez de la Frontera, mandamiento de entrada y registro en el domicilio de los acusados, siéndole otorgado por Auto de fecha diez de Mayo de dos mil seis , y realizando la diligencia ese día comenzando a las 12,30 horas, en presencia del Secretario y la intervención de los agentes NUM006 , NUM007 , NUM005 , NUM008 , NUM004 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 . Cuando entraron estaba fuera Fernando , a quien hicieron entrara en el domicilio y el agente NUM010 en la cocina lo cacheó y comprobó que portaba una bolsa de plástico de color naranja y en su interior diez papelinas con mezcla de heroína y cocaína con un peso global de 0,784 gramos. Tales envoltorios tenían un 6,5% d heroína y 8,7% de cocaína. También le fu encontrada una bolsa que contenía una bola de polvo de heroína (6,8%) y cocaína (9,4%), con un peso global de 39 gramos. Se intervino la cantidad de 480,70 euros en billetes y monedas, así como una cuchara y un cucharón impregnadas de sustancia blanca y bolsas de plástico del mismo color que las papelinas encontradas en la casa e interceptadas a los compradores, . El valor total de las sustancias intervenidas, incluyendo las aprehendidas a los compradores y las halladas en el registro, ascendía a la suma aproximada de 2.480 euros.

Por estos hechos, Fernando estuvo en prisión provisional desde el 12 de Mayo hasta el 23 de Agosto de 2006, y Amelia desde el 12 de Mayo al 15 de Mayo de 2006. De prueba toxicocapilar realizada a Fernando resultó que presentaba un consumo bajo de cocaína y heroína.

Fundamentos

PRIMERO-. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína y la heroína, dado que la naturaleza de éstas es sobradamente conocida como estupefacientes susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejercen una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto estos de la cocaína y la heroína incluidos en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV el anexo mencionado La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante en la conceptuación de la cocaína y de la heroína como sustancias que causan grave daño a la salud (Sentencias de 11 de noviembre de 1983, 15 de febrero de 1985, 16 de diciembre de 1986, 12 de julio de 1990 R.6361, 12 de marzo de 1991 y 10 de junio de 1992 , entre otras muchas).

Y en el presente caso nos encontramos con el supuesto de tenencia preordenada al tráfico, es decir cuando la droga que es ocupada a una persona es tenida por ésta con la única finalidad de transmitirla a terceros, generalmente a cambio de dinero. Es de todos sabido que la tenencia de drogas para el propio consumo es atípica, mientras que es típica la preordenada al tráfico; la diferencia entre una y otra, al descansar en un elemento subjetivo o intencionalidad que, como tal, es inapreciable por los sentidos, no siempre resulta fácil, ya que tal elemento ha de inferirse de los hechos externos objetivos directamente comprobables, habiendo reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso concreto objeto de enjuiciamiento que permitan hacer las deducciones pertinentes. circunstancias como lugar de ocultación de la droga, su estado de preparación para el tráfico, la existencia de instrumentos demostrativos de la existencia de una pequeña industria, capacidad adquisitiva del agente, cantidades de dinero ocupadas al tenedor, etc.

Su cantidad permite deducir lógicamente que la posesión de la misma iba preordenada al trafico, lo que se corrobora por el hecho de que el acusado aún habiendo acreditado ser consumidor habitual de droga, no ha acreditado que lo sea en grado alto ni que sea dependiente a la misma, lo que unido a la gran cantidad poseída evidencia que no la poseía para su autoconsumo. La Jurisprudencia ha indicado que "el destino o vocación al trafico de la droga poseída supone un elemento interno subjetivo y personal que, por lo general, no puede acreditarse o demostrarse por medios probatorios ordinarios, salvo la propia confesión del imputado, por lo que debe inferirse de datos externos y objetivos debidamente acreditados" admitiendo como prueba de cargo suficiente la indiciaria ( STS 1.10.03, 8.3.03 o 15.9.04 , entre otras) siempre que venga constituida por una pluralidad de indicios que no pierdan su fuerza acreditativa por la presencia de otros posibles contraindicios que neutralicen el sentido de su eficacia probatoria y que, en definitiva, la argumentación sobre la que se asiente la conclusión probatoria ultima resulte plenamente razonable desde criterios de la lógica (STS 24.9.04 ). Pues bien, en el presente caso dicha prueba indiciaria a partir de los hechos hasta ahora descritos y probados es suficiente porque no puede entenderse que la posesión estaba destinada al autoconsumo ni por su cantidad ni porque el acusado fuera consumidor de la droga incautada, a lo que se debe añadir su conducta de salir corriendo al detectar la presencia policial, por lo que, teniendo en cuenta que además solo consta que la droga era suya, en el presente caso se ha probado que se han integrado con la conducta descrita todos los elementos del tipo del delito ya referido, con prueba de cargo razonablemente suficiente.

SEGUNDO-. De dicho delito responden los acusados Fernando y Amelia ,, en concepto de autores, por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución con arreglo al artículo 28 del Código penal .

En lo que respecta a las pruebas que han llevado a esta Sala a la conclusión de los hechos probados antes referidos, hay que atenerse en concreto a los indicios que el juicio nos muestra. Como ha establecido reiteradamente el Tribunal Supremo, de manera reciente en sentencias de 1-4-02 y 16-10-00 , es preciso acudir a la prueba indiciaria para llegar a la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97, 189/98 y 85/99, entre otras ) y por el TS (SS. 7.10.86, 10.1.92, 31.5.93, 4.10.94, 19.4.95, 21.5.96, 11.6.97, 23.9.97, 20.11.98, 10.6.99 y 15.11.01 entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que:

1º) Consten unos hechos básicos o indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia. En el presente caso tales hechos los compone la incautación en la vivienda de los acusados de la droga que se ha reseñado en el apartado de hechos probados.

2º) Que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa.

3º) Que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquellos se infieren.

4º) Que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

Y en cuanto a los indicios que nos llevan a la conclusión de que la droga que tenía el acusado son varios, debiéndose tener en cuenta al respecto que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo tiene declarada, siguiendo la doctrina de los autos del Tribunal Constitucional de 15 de julio de 1987, y 28 de junio de 1988, en sus sentencias de 20.9.88, 23.9.91, 21.5.92, 21.2.98 , que la ocupación material de la droga y su análisis posterior constituyen elementos probatorios suficientes para destruir la presunción de inocencia.

El primer indicio lo supone la cantidad de droga incautada, que ni podría haberse considerado para el propio consumo dada la cuantía de la misma; a ello se une la existencia en la vivienda de papelinas iguales as las incautadas a los compradores, quienes manifestaron haber comprado a ambos acusados, venta esta que mas que un indicio es una prueba directa y palmaria de la existencia de tráfico de estupefaciente. A ello se une el que los acusados, a pesar de manifestar que recibían una prestación por desempleo y que Amelia se dedicaba a "acarrear" prendas, no han acreditado en modo alguno dichos extremos, por lo que no teniendo ganancia alguna, el dinero y las personas que estaban a su cargo solo podían vivir gracias a las ganancias obtenidas de la venta de droga.

Son, en suma, indicios claros y manifiestos de que la droga la tenían los acusados para venderla posteriormente, conducta que entra dentro del tipo previsto en el artículo 368 del Código Penal., venta que se comprobó que se hizo al menos en dos ocasiones.

TERCERO-. Lo anterior siempre teniendo en cuenta que la Sala no tiene duda alguna sobre los hechos declarados probados, siendo en este punto fundamental la declaración de los agentes policiales, y en concreto la del agente 50.068 quien manifestó con rotundidad y veracidad que vio como el acusado tiraba debajo de un coche la bolsa intervenida, y el de todos los agentes que manifestaron como vieron al acusado salir corriendo al percatarse de la presencia policial.

Conforme a los artículos 292 y 293 LECr . reafirman el carácter testifical de las declaraciones prestadas por los funcionarios de la Policía Judical en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio (Sentencias del tribunal Supremo de 22 de Enero y 16 de Septiembre de 1996 ). A tales efectos basta con la valoración que a los jueces merezcan tales declaraciones, totalmente legítimas de principio, si las mismas normalmente se ratifican o se reproducen de manera expresa en el plenario (Sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de Enero de 1984, 30 de Octubre de 1989 y 18 de Mayo de 1990 ). La credibilidad de cuantos se manifiestan en el juicio oral es función jurisdiccional que sólo compete al órgano juzgador, que no debe incurrir en contradicción o arbitrariedad al realizar dicha labor (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y 27 de Octubre de 1995 . En consecuencia, las declaraciones inculpatorias de los policías forman parte del acerbo probatorio en el plenario al amparo de los principios constitucionales.

En el presente caso, a los componentes de la Sala las declaraciones de los agentes les resultaron creíbles, verosímiles, nada artificiosas y coincidentes en los puntos esenciales, siendo así que de las mismas se deduce sin ningún género de dudas la realidad de lo acontecido.

CUARTO-. La defensa ha alegado vulneración de su derecho de defensa al no haberse podido practicar prueba analítica contradictoria de la droga intervenida.

En primer lugar hay que decir que sobre la impugnación del resultado de los análisis, el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de Mayo de 2006 ha establecido que "En efecto en relación a las exigencias del fundamento material de la impugnación existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica. Ejemplos de la tendencia laxa los encontramos en las SSTS. 114/2003 de 5.11, 1520/2003 de 17.11, 1511/00 de 7.3 , que consideran que "no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisi efectuado" y que "el acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia". Siguiendo esta interpretación la STS. 585/2003 de 16.4 afirma que: "basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal.

La jurisprudencia de esta Sala, tendente a una interpretación estricta ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal, sino material (SSTS. 31.10.2003 y 23.3.2000 ). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS. 7.3.2001 , cuando no se expresan los motivos de impugnación o éstos son generalizados. Así la STS. 140/2003 de 5.2 , dice textualmente: "la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...", añadiendo que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002, 05/02/2002, 16/04/2002 , la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001, y 1413/2003 de 31 de octubre , una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento".

En este sentido la STS. 72/2004 de 29.1exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia". Interpretación ésta asentada en la jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la LO. 9/2002 de 10.12, cuya disposición adicional 3ª modificó la Ley 38/2002 de 24.10, añadiendo un segundo párrafo al art. 788.2 LECrim .a cuyo tenor: "En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas."

Como ya ha anticipado la STS. 97/2004 de 27.1 , en relación con en relación con este nuevo precepto "no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art.11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines", (STS. 279/2005 ).

No de otra forma se ha pronunciado esta Sala en el reciente Pleno no jurisdiccional de fecha 25.5.2005 , que en relación al art. 788.2 LECrim .adoptó el siguiente acuerdo: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim ."

En el caso presente nos encontramos que cuando llega el resultado de los análisis la defensa no hace alegación ni impugnación alguna, siendo así que incluso la defensa el 21 de Julio de dos mil seis presenta un escrito solicitando la libertad provisional del Sr. Fernando y allí y de manera expresa da como bueno el análisis realizado, de lo que resulta temerario y de mala fe a la par que vacío de contenido, su impugnación. Además. Y siguiendo al doctrina establecida en Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 25 de Mayo de 2005 , se dio lectura al informe íntegro del resultado del análisis.

QUINTO-. La defensa también ha alegado que existe indefensión y por tanto nulidad, toda vez que el Auto que decreta la entrada y registro no está debidamente motivada, razonamiento poco explicito y que en juicio tampoco fue desarrollado, así como que hubo en la diligencia de entrada y registro defectos, que la defensa acotó en juicio y que residió en el hecho de que en el acta conste la firma del agente NUM012 , que testificó que intervino en la misma, sin que se haga constar su número en el apartado de agentes intervinientes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Mayo de 2006, número 609/06 , establece que es reiterada la doctrina de esta Sala relativa a la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, derivada de la previsión genérica del artículo 24.1 de la Constitución, en cuanto que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a una decisión suficientemente motivada, y de la previsión más específica del artículo 120.3 de la misma Constitución. Las resoluciones judiciales son una consecuencia de la aplicación razonable y razonada del derecho y no de un mero decisionismo voluntarista, por lo que es preciso que contengan una expresión bastante de su fundamento. De esta forma se permite un adecuado conocimiento de las razones del Tribunal al valorar las pruebas para determinar los hechos y al aplicar la norma y al tiempo se facilita el control en vía de recurso.

Por estas mismas razones, la exigencia de motivación no se traduce en unas determinadas características, más o menos estereotipadas, de forma que la resolución haya de contener una motivación con una precisa extensión, forma o profundidad, sino que hace más bien referencia a la suficiente expresión de las razones del Tribunal, para que resulte comprensible y controlable, tanto en lo que se refiere a la valoración de la prueba como a las consideraciones de orden jurídico. Por ello no es precisa una extensa fundamentación para aquellos aspectos que resultan obvios o que no han sido discutidos.

Cuando se trata de resoluciones que restringen derechos fundamentales, las exigencias de motivación no pueden ser de inferior intensidad. La decisión que acuerda la restricción de los derechos básicos de la persona ha de venir acompañada de una fundamentación que contenga las razones de la misma. En el aspecto fáctico la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han aceptado la llamada motivación por remisión al contenido del oficio policial en el que se plasma la solicitud de adopción de la medida restrictiva. Pero esta conclusión no puede extenderse más allá de los aspectos meramente fácticos, de forma que no alcanzará a aquellos otros que tengan naturaleza valorativa, los cuales requerirán un razonamiento expreso del Juez, salvo que sean de tal obviedad que resulte totalmente innecesaria una mayor explicación. Es por lo tanto posible que los datos fácticos obtenidos, en estos casos, por la Policía en los que sustenta su solicitud al Juez, constituyan al mismo tiempo la base de la resolución de éste cuando sean suficientemente concluyentes, aun cuando formalmente no se incorporen a la resolución judicial.

En numerosas ocasiones la solicitud policial da lugar a la incoación de la causa, de forma que el Juez no dispone de otros elementos de juicio que los que la misma Policía le aporta. Si son suficientemente significativos, el Juez puede basarse en ellos para restringir un derecho fundamental, aun cuando no los incorpore al Auto de forma expresa, siempre que éste contenga asimismo una motivación sobre su significación en relación con la restricción solicitada; motivación que tendrá uno u otro contenido o extensión en función de las particularidades del caso.

En el presente caso nos encontramos con un oficio extenso, razonado y dando datos de intervenciones concretas, y el Auto recogiendo tales hechos, los analiza y fundamenta de manera razonada y abundante los requisitos necesarios para conceder la autorización, por lo que no existe motivo de nulidad.

Y en cuanto al tema de la falta de determinación del funcionario actuante en la diligencia, quien sí firmó el correspondiente acta, no deja de ser algo totalmente intrascendente, pues no supone deficiencia ni irregularidad de orden procesal ni mucho menos constitucional. Distinto hubiera sido que algún agente hubiera intervenido y no figurara su número o su firma, ocultando así un dato a la defensa, o bien que se hiciera constar la presencia de un agente y ello no obedeciera a la realidad. Pero aquí se hace constar número y firma al final el acta, de tal manera que la defensa puede proponer a dicho agente como testigo y el mismo compareció al juicio, por lo que no hay motivo de nulidad alguno.

SEXTO-.- Para la declaración de hechos probado, ha sido tenida en cuenta las declaraciones de los testigos compradores pero realizada en sede policial y que los agentes han ratificado con total claridad y rotundidad.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que el tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambos, siempre que aquella sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Doctrina esta recogida en s. T.S. 28-9-96, siguiendo una constante manifestada, entre muchas, en ss. 2-10- y 8-11-91, 4-6-92, 25-3-94, 15-4-96 y 4-2-97. En el presente caos a los testigos se les leyó su declaración, siendo esclarecedora la negativa del Testigo Tomás a declarar en base a una serie de manifestaciones y denuncias, que ya había hecho con anterioridad y que por tanto no eran algo nuevo, pero que eran inconsistentes y sin prueba alguna y que, de todos modos, no le eximían de su obligación de declarar, tal y como se le hizo, ver, a pesar de lo cual persistió en su actitud, que no negaba su declaración y que puede ser constitutivo de un delito de desobediencia grave a la Autoridad el artículo 556 del Código Penal , a cuyo efectos se deducirá testimonio del acta del juicio.

Cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley y que de algún modo, normalmente a través del tramite del art. 714 L.E . Criminal, se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante policía y Juez instructor, lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acto del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral, de modo que lo que se determina como hecho probado en la sentencia no surja entonces de una manera compresiva con relación a las diligencias practicadas en el juicio.

En resumen de esta doctrina, teniendo en cuenta que la manifestación de Tomás no ha sido negada por este y que es mas creíble al de Julián realizada durante la instrucción, que dio pelos y señales de lo que hizo, que la del juicio donde solo se limita a decir que lo compró a un chico al lado del Kiosco allí existente, hecho este que hubiera sido visto por el agente que vigilaba.

SEPTIMO-. En relación a la drogadicción o toxicomanía, que la defensa ha alegado a favor de su cliente, el Tribunal Supremo en Sentencias 1539/1997, de 17 de diciembre y 312/1998, de 5 de marzo , manifiesta que "al incluir el actual Código penal expresamente en los arts. 20 y 21 la toxicomanía, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios:

1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del art. 20.1 , como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del art. 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. La apreciación de la eximente por consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos (SSTS de 12/2/99, 20/7/00 , entre otras), exige la doble concurrencia de una causa biopatológica, - estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o padecimientos de un síndrome de abstinencia por carencia de aquélla -, y el efecto psicológico consiguiente, es decir, que por una de las causas anteriores el sujeto carezca de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa.

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 del Código penal .

3) La simple atenuante del núm. 2 del art. 21 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el art. 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Y entendemos que no podemos aplicar ninguna de tales circunstancias, al entender que no se ha justificado la minoración de las facultades volitivas e intelectivas del referido acusado. Y ello porque tales actuaciones requieren que junto a la drogadicción, presupuesto biológico de la atenuación, concurra un deterioro psíquico relevante en el drogadicto que le reste capacidad para comprender la ilicitud del hecho que realiza o de actuar conforme a esa comprensión, presupuesto psicológico. Y en el presente caso nos encontramos con la ausencia de informe que asegura que en el momento de la comisión de los hechos el acusado fuera drogodependiente, ya que hay tenemos por un lado un informe forense psicológico, que no se basa en análisis biológico alguno, sino solo en lo que al perito le relata el propio acusado.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, reiterada en sentencias recientes como las de once de diciembre de dos mil y diecisiete de enero de dos mil uno , ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

Partiendo de ello y teniendo en cuenta que al respecto el propio Tribunal Supremo en sentencia de treinta de abril de dos mil ha establecido que en esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, como ya apuntó la Sentencia de 5 de mayo de 1998 .

Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico- forense o no -, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y en el presente caso nos encontramos con que de los informes solo podemos afirmar un cierto consumo del acusado de cocaína y heroína, pero no consta que el mismo fuera elevado y que en consecuencia tuviera sus facultades anuladas o mermadas ni que el hecho delictivo lo cometiera por motivo o a consecuencia de su consumo de drogas. Ahora bien, dando por probado que consumía en el momento de los hechos cocaína y heroína, procede aplicarle la circunstancia analógica del artículo 21.6º .

Y en este punto recordar que si bien la prueba toxico capilar se ha realzizado con retraso ello no incide en su resultado y eficacia, puesto que por un lado dicha prueba tiene el alcance que tiene y no puede justificar nada mas que un nivel de consumo pero nunca a la incidencia del mismo en la persona del consumidor, siendo así que por la defensa no se ha presentado ningún documento o informe que avale su tesis. Por otro lado, el acusado no ha seguido ningún tratamiento deshabituador desde que fue detenido hasta la actualidad, por lo que hay que pensar que el nivel de consumo es el mismo que hace un año.

OCTAVO-. En cuanto a la pena a imponer, cabe decir que partiendo de que el artículo 368 prevé una pena de entre tres y nueve años de prisión, la atenuante analógica nos obliga a estar a la mitad inferior conforme al artículo 66 del Código Penal . La pena debe estar pues entre tres y seis años, y teniendo en cuenta la cantidad de papelinas y droga aprehendidas, que evidencia la existencia de preparación para un similar número de transacciones, no estando ante un mero trapicheo que justificaría la pena mínima, considera la Sala que la pena a imponer debe ser de tres años y seis meses de prisión, siendo de cuatro años para Amelia , al no concurrir en ella circunstancia atenuante alguna.. Conforme al artículo 56 , dicha pena lleva como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se les impone la pena de multa de tres mil euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de sesenta días, conforme al artículo 53 del Código Penal. Conforme al artículo 374 , se decreta el comiso del dinero intervenido, al ser el mismo fruto de la venta de droga.

NOVENO-. Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se impone el pago de la mitad a cada condenado.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Fernando y Amelia , como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia en Fernando de circunstancia modificativa de atenuante analógica de drogadicción, a la pena respectivamente de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN para Fernando y de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN para Amelia , con la accesoria en ambos casos de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA para cada uno DE TRES MIL EUROS (3.000 euros), con arresto sustitutorio en caso de impago de sesenta días, y al pago por cada condenado de la mitad de las costas procesales. Procédase a la destrucción de la droga intervenida.

Se declara de abono para el cumplimiento de la pena, todo el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se decreta el comiso del dinero intervenido.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Estando presente yo, el Secretario Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. De ello doy fé.