Sentencia Penal Nº 235/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 58/2006 de 24 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00235/2007

Rollo 58/06

Sumario 6/05

Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 235/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Ilmas. Sras.

Magistradas:

Dña. Olatz Aizpurua Biurrarena (Presidente)

Dña. Araceli Perdices López

Dña. Mª Cruz Álvaro López

En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil siete.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la causa Rollo nº 58/06 procedente del Juzgado de Instrucción nº 34 de los de Madrid seguida por supuestos delitos de agresión sexual y malos tratos contra Jesús María con documento de identificación NUM000 , nacido en Bolivia el 20 de junio de 1970, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, la acusación particular que ejerce Dña Elvira representada por la Procuradora Sra. De la Fuente Baonza y defendida por el Letrado Sr. Hernaez Rodrigo, y dicho procesado, representado por la Procuradora Sra. Medina Medina y defendido por el Letrado Sr. Martín del Castillo. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Mª Cruz Álvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del Juicio Oral, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de malos tratos del artículo 153 párrafo 1º y 2º del Código Penal conforme a la redacción dada al precepto por L. O. 11/2003 . y un delito de Agresión Sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal , y reputando responsable de los mismos al procesado Jesús María , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de las penas de NUEVE MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Elvira , así como de comunicar con ella por cualquier medio durante el plazo de dos años por el primer delito de malos tratos, y a la pena de OCHO AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Elvira , así como de comunicar con ella por cualquier medio durante el plazo de 10 años, y a que indemnice a Elvira así como de comunicar con ella por cualquier medio durante el plazo de 10 años.

SEGUNDO: La acusación particular que ejerce Dña. Elvira en sus conclusiones parcialmente modificadas en el acto del juicio oral en cuanto al relato de hechos en la forma en que consta en el acta extendida, calificó los hechos como un delito de maltrato del artículo 153 del Código Penal , y reputando responsable de los mismos al procesado D. Jesús María sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó la imposición al mismo de la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años, así como prohibición acercarse a menos de 500 metros de la denunciante, ni comunicar con ella por medio alguno durante un periodo de tres años.

Se retiró la acusación por el delito de agresión sexual.

TERCERO.- La defensa del procesado, en sus conclusiones también definitivas, consideró que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

En hora no determinada del día 18 de junio de 2005, cuando el procesado Jesús María , de nacionalidad boliviana, con número de identificación NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el interior de una habitación de alquiler de la vivienda sita en la Avenida de Manzanares nº 150 bajo B de Madrid, que compartía desde un año antes con su pareja sentimental Elvira , en ese momento en estado de gestación de riesgo, solicitó de la misma mantener relaciones sexuales, y como quiera que esta se negó por sus problemas y molestias en el embarazo, el procesado le agarró fuertemente de los brazos, le tumbó en la cama, y después de despojarle de la braga y del pantalón de pijama que llevaba puesto, le penetró vaginalmente, eyaculó en su interior y abandonó el domicilio.

En hora no determinada de la mañana del día 20 de junio siguiente, en el curso de una discusión que el procesado mantenía con su compañera sentimental, le propinó a esta varias golpes, interviniendo posteriormente la policía municipal que requirió la presencia de una unidad del SAMUR que, tras prestar la primera asistencia a la víctima, procedió a su traslado hasta el Hospital La Paz de Madrid, donde objetivaron su estado de gestación de 18 semanas y le apreciaron policontusiones. La víctima fue reconocida al día siguiente de los hechos por el Sr. Médico Forense adscrito al Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, que tras proceder a su reconocimiento también le objetivó un traumatismo craneoencefálico, una contusión latero-cervical izquierda, contusión en antebrazos, contusión en glúteo derecho y contusión en muslo izquierdo, que solo precisaron de la primera asistencia.

Tras los hechos ocurridos la víctima dejó de convivir con el procesado del que continúa separada en la actualidad, habiendo nacido un hijo fruto de aquella relación sentimental.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de:

A) Un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , al concurrir un elemento objetivo consistente en la ejecución de un acto que atenta contra la libertad sexual de la víctima consistente en el acceso carnal por vía vaginal mediante la introducción del pene en su vagina, un elemento subjetivo consistente en el "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual, y un uso de fuerza real o violencia, en este caso empleada para agarrar a la víctima de los brazos, tumbarla en la cama, quitarle la ropa, y eliminar cualquier posibilidad de resistencia frente a la ilícita actuación que se pretendía realizar sobre ella.

Conforme declara la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias como la de 26 de abril de 2004 , "Constituye elemento integrante de la agresión sexual el empleo de "violencia o intimidación", habiendo declarado este Tribunal que la violencia típica del citado artículo "es aquella que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación" (v. STS de 2 de octubre de 2001 ), y que "tal infracción delictiva se cometerá en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite o anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer", de tal modo que "para captar y delimitar dicho condicionamiento típico, deberemos acudir al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubran la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerla" (v. STS de 25 de enero de 2002 ).

En este caso, la propia descripción de los hechos que la denunciante efectuó en su declaración prestada ante el Instructor, a la que este Tribunal va a conceder todo valor y credibilidad por los motivos que posteriormente se explicaran, permite llegar a la clara conclusión del ejercicio de una violencia o fuerza desplegada por el procesado para conseguir penetrar vaginalmente a su compañera sentimental tras sujetarle de los brazos y tumbarle por la fuerza sobre la cama de la habitación que compartían.

B) Un delito de malos tratos previsto y penado en el artículo 153. 1º y 2 º del Código Penal , en la redacción dada al precepto por Ley Orgánica 11/2003 , al concurrir los elementos configuradores del tipo penal: una acción consistente en la agresión a la víctima, la producción de una lesión no constitutiva de delito, y ser aquella una de las personas a las que se refiere el párrafo 2º del artículo 173 del código Penal , puesto que al tiempo de cometerse los hechos era la compañera sentimental del procesado con el que llevaba conviviendo aproximadamente un año. Concurre la agravación establecida en el párrafo segundo del artículo 153 del Código Penal , al haber ocurrido los hechos en el que constituía el domicilio común de la pareja.

SEGUNDO.- De los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado (art. 28 y 29 del Código Penal ), por haber ejecutado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran.

Aunque en el acto del juicio oral se limitó, en un primer momento de su declaración, a indicar que no recordaba los hechos ocurridos, e incluso negó haber tenido un altercado con su entonces compañera sentimental, cuando fue expresamente preguntado por el Ministerio Fiscal acerca de sus manifestaciones en fase de instrucción, reconoció haber tenido un incidente con ella unos días después de que mantuvieran una consentida relación sexual, indicando expresamente que no recordaba que el médico le hubiera dicho a Elvira que no podía tener relaciones sexuales por su embarazo, que ella aceptó normalmente la relación, y que el forcejeo que tuvieron días después fue por motivo de una mochila, no recordando que ella tuviera contusiones o moratones.

Por su parte la víctima, aunque se mostró bastante reacia a relatar en el acto del juicio oral los hechos que habían dado lugar a la denuncia que presentó contra el procesado, invocando esencialmente el transcurso del tiempo y la falta de memoria respecto a lo ocurrido, cuando también fue preguntada por el Ministerio Fiscal acerca del contenido de su declaración en fase de instrucción, la testigo reconoció que tuvo un altercado con su compañero, que hubo palabras y golpes, que él le golpeó y que fue al médico, que recordaba haber tenido hematomas porque el procesado la agarró con las manos, que estaban en la habitación del piso que compartían, recordaba también la intervención policial, y reconoció que en aquel momento sentía miedo del procesado por lo ocurrido.

A preguntas de la defensa del procesado contestó que no denunció la agresión sexual hasta dos días después porque ella es de fuera y no sabe como son las cosas aquí, que denunció después de que tuvo una posterior discusión con su marido unos días después.

Aunque el Tribunal apreció la actitud reacia de la víctima a hablar con claridad de la agresión sexual que denunció, lo cierto es que estimamos, después de valorar la prueba practicada y a tenor de las contestaciones que ofreció cuando en el acto del juicio oral fue expresamente preguntada acerca de sus manifestaciones en fase de instrucción, que es esta primera y espontánea declaración prestada cuando ya no convivía con el procesado la que nos ofrece toda credibilidad, cuando relató que fue forzada por el procesado a mantener una relación sexual, que la penetró vaginalmente después de que sujetarle por los brazos y despojarle de parte de la ropa que llevaba puesta, no solo porque viene corroborada por lo manifestado en el plenario por los funcionarios de policía que acudieron al domicilio el día 20 de junio de 2005 que coincidieron al indicar que la víctima se encontraba muy nerviosa, que les relató que su pareja le había golpeado, que dos días antes le había violado, sino porque ni la víctima negó posterior y realmente esa actuación, al limitarse a invocar el olvido por el transcurso del tiempo, ni lo hizo el procesado, que si bien invoca que fue una relación sexual consentida, reconoció haberla mantenido y la recordaba como si hubiera sido la única durante el año de convivencia con la víctima.

Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo recogida en Sentencias como la de 6 de octubre de 2003 , entre otras muchas, han venido manteniendo que "los jueces de instancia pueden formar su convicción sobre los hechos y la participación en ellos del acusado (ámbito en el que despliega sus efectos la presunción de inocencia) en las declaraciones efectuadas por el testigo en fase sumarial cuando la realizada en el juicio oral "no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario" (art. 741 L.E.Cr ), siempre que éstas se hayan efectuado con observancia de todas las garantías constitucionales y procesales, y, además, se hayan llevado al debate procesal que se desarrolla en el Juicio Oral en condiciones que permitan su contradicción, así como ponderando las manifestaciones del testigo al explicar las razones de su retractación o modificación de sus declaraciones precedentes, y todo ello con la inmediación del Tribunal sentenciador, el cual, en tales circunstancias, tiene plena libertad para fundar la convicción en conciencia según el resultado de la confrontación entre unas y otras declaraciones."

Además, también los partes médicos de la asistencia que recibió la víctima el mismo día que ocurrió la agresión física, y dos días después de haber sido obligada a mantener relaciones sexuales, también corroboran los hechos relatados, por cuanto objetivan contusiones que por su localización son compatibles con los hechos denunciados.

Por todo ello, estima éste Tribunal, que las pruebas practicadas en el plenario han resultado suficientes para enervar la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al acusado, y para considerarle autor de los delitos que le imputan el Ministerio Fiscal

TERCERO.- En la realización de los referidos delitos estima el Tribunal que concurre la atenuante analógica y muy cualificada de embriaguez del artículo 21.6º del Código Penal , pues a tenor de las manifestaciones que efectuó la propia víctima en aquella declaración sumarial a la que se ha concedido credibilidad, consta acreditado que tanto cuando ocurrieron los hechos del día 18 de junio como los del día 20 siguiente, el procesado se encontraba mareado por el previo y abundante consumo de alcohol, precisando que "era un bebedor habitual, que cuando él estaba mareado empezó todo, tenían discusiones anteriores porque el tomaba mucho(bebía)", añadiendo finalmente que cuando tenía dinero bebía bastante y que cuando no bebía se comportaba normal con ella.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en la regla 4ª del artículo 66 del Código Penal respecto a la concurrencia de una atenuante muy cualificada, y la pena prevista para el delito de violación en el artículo 179 del Código Penal , y para el maltrato en el artículo 153. 1º y 2º del mismo texto legal, en su redacción dada por L. O . 11/2003, procede rebajar en un grado las mismas e imponer en el caso de la agresión sexual una pena de 3 años de prisión, y en el maltrato la de 6 meses de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año. En ambos delitos procede la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas privativas de libertad.

Procede, al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , imponer al acusado la pena accesoria que solicita el Ministerio Fiscal en relación a los dos delitos objeto de imputación y la acusación particular en relación con el delito de maltrato, de prohibición de residir a menos de 500 metros de la víctima o aproximarse a la víctima en un radio inferior a dicha distancia o comunicarse con ella, si bien con una duración de tres años que deberán computarse a partir del momento en que el procesado pudiera gozar de una situación de libertad por haber finalizado el cumplimiento de la pena, haber obtenido permisos penitenciarios o haber salido de la prisión por cualquier otro motivo.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias como la de 2 de octubre de 2000 al señalar expresamente: "Ningún inconveniente legal hay para situar el inicio de esta prohibición de residencia en el momento en que termina la privación de libertad inherente a la pena de prisión, aunque debe tenerse en cuenta, para la debida seguridad de la víctima que constituye el fundamento de este precepto del art. 57 y concordantes del CP , la posibilidad de salida del establecimiento penitenciario, por ejemplo, durante los permisos carcelarios o el periodo de libertad condicional. Por ello entendemos que el tiempo del comienzo de la mencionada prohibición de residencia ha de empezar cuando comience a disfrutar de permisos carcelarios, o del periodo de libertad condicional, o se produzca la salida de la prisión por cualquier otra causa con la debida autorización.

Tal y como dicen las dos sentencias de esta Sala antes citadas (las de 5.12.96 y 23.3.99 ) lo mismo que el art. 67 CP anterior, conceden al Tribunal que acuerda esta clase de pena una doble discrecionalidad que alcanza tanto a la duración de la pena como a la determinación del momento inicial para su cómputo."

No obstante y para garantizar la debida seguridad de la víctima, lo anteriormente dispuesto deberá ser puesto en conocimiento de la dirección del Centro Penitenciario en que, en su caso, cumpliera su condena el procesado, a fin de que participen con la debida antelación a este Tribunal cualquier salida que el mismo pudiera efectuar del Centro Penitenciario como consecuencia de la obtención de permisos, libertad condicional o por cualquier otro motivo.

CUARTO.- Todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente en virtud de lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal . En el presente supuesto no procede fijar indemnización alguna por cuanto la víctima y su representación procesal renunciaron expresamente a dicha indemnización en el acto del juicio oral.

QUINTO.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley a toda persona criminalmente responsable de delito, según el artículo 123 del citado Código , sin que queda incluir las generadas por la acusación particular por cuanto no han sido solicitadas.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jesús María como autor responsable de UN DELITO DE AGRESION SEXUAL y UN DELITO DE MALTRATO previamente definidos, con la concurrencia en ambos casos de la atenuante muy cualificada de embriaguez, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION POR EL PRIMER DELITO y de SEIS MESES DE PRISION POR EL SEGUNDO. Se impone en ambos casos la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas sin incluir las de la acusación particular.

Se impone al procesado la PROHIBICION DE RESIDIR EN UN RADIO INFERIOR A 500 METROS DEL DOMICILIO DE LA VICTIMA Y APROXIMARSE A LA MISMA EN ESE MISMO RADIO O COMUNICARSE CON ELLA DURANTE EL TIEMPO DE TRES AÑOS contados a partir del momento en que el procesado pudiera haber obtenido la libertad por gozar de permisos penitenciarios, o haber salido de la prisión por cualquier otro motivo o por el cumplimiento definitivo de la condena. En los primeros supuestos el cumplimiento de la pena accesoria quedará interrumpida cuando el procesado retorne al centro penitenciario donde cumpla condena.

Una vez firme la presente resolución, remítase oficio al Centro Penitenciario en el que cumpliera condena el procesado a fin de que participen con suficiente antelación a este Tribunal cualquier salida que del Centro Penitenciario pudiera efectuar como consecuencia de la obtención de permisos, libertad condicional o por cualquier otro motivo con el fin de adoptar las medidas oportunas para garantizar la seguridad de la víctima.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.