Sentencia Penal Nº 235/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 3/2009 de 10 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 3/09

Procedimiento Abreviado nº 215/08

Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a diez de febrero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de David contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día veintidós de septiembre de dos mil ocho por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a como responsable criminal en concepto de autor de un delito contra la salud pública en la modalidad agravada del artículo 369 5º y 8º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 20 euros con privación de libertad de 2 días en caso de impago y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA y se da por reproducido el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, añadiendo un segundo párrafo que expresa: "La hermana del acusado David , Elisabet, era la compañera sentimental de Carlos José con el que convivía con anterioridad a su entrada en prisión".

Fundamentos

PRIMERO.- Se modifican parcialmente, asimismo, los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida en el sentido de los siguientes.

SEGUNDO.- La representación procesal del condenado en la instancia arguye en el texto promotor de la presente alzada la presencia de uno de los supuestos excepcionales en los que, según invoca, la doctrina legal ha entendido que no existe ataque al bien jurídico protegido como es en la entrega altruista sin contraprestación a familiar.

Cierto es que el bien jurídico tutelado lo es el peligro para la salud pública (de ahí el carácter de delitos de "peligro abstracto" de las modalidades comisivas) y que el elemento subjetivo del injusto (por ello que venga considerado por la doctrina casacional como delito de tendencia) lo sea precisamente el propósito del sujeto de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, resultando algunas conductas en ocasiones de difícil encaje en el tipo de injusto (por su cierta indeterminación y amplitud poco conciliable "prima facie" con el principio de legalidad pero acaso única vía para incluir las múltiples conductas que la Ley penal entiende susceptibles de represión). Partiendo de tales premisas que la jurisprudencia ya desde la pasada década y sin absoluta uniformidad, haya declarado atípicas determinadas conductas que, en definitiva, no se corresponden con una efectiva lesión del bien jurídico tutelado (como indicaba en su momento la STS de 18 de noviembre de 1996 , no se puede presumir "iuris et de iure" el peligro abstracto en todos los casos).

Uno de tales supuestos lo constituye el suministro de sustancias a familiares, o allegados, guiado por el fin de procurar su deshabituación o impedir los funestos riesgos que la crisis de abstinencia origina. Así la STS de 16 de septiembre de 1996 (como "ad exemplum" lo hicieron las anteriores STS de 15 de julio y 16 de septiembre de 1996 o la posterior de 22 de septiembre de 2000, y con criterio radicalmente opuesto a las STS de 13 y 16 de julio de 1993 ) expresaba que "es necesario distinguir entre la donación o entrega desinteresada de droga sin participar en su posterior consumo, que sería el supuesto de ahora, de aquella otra donación que se hace para compartir de algún modo su posterior y también inmediato consumo (...). La Sala Segunda ha evolucionado en esta cuestión por la obligación legal que a la casación corresponde para perfeccionar conceptos, amoldándolos a la evolución de la doctrina y de las ideas que el sentido lógico y la Justicia más eficaz y efectiva imponen. (...) el supuesto concreto en el que el toxicómano se ve inmerso, pronto para la explosión mental que el síndrome de abstinencia representa, no se soluciona de inmediato con tratamientos médicos ni, por el contrario, se agrava la dependencia porque se busquen remedios urgentes e inmediatos. Otra cosa es que agotada esta vía excepcional, facilitando un "consumo curativo o paliativo del mal", no se aborden después los medios que la Medicina ofrece al respecto. (...) En consecuencia, en los supuestos en los que un familiar o persona allegada proporciona pequeñas cantidades de droga con la sola y exclusiva idea de ayudar a la deshabituación, o a impedir los riesgos que la crisis de abstinencia origina, movidos pues de un fin loable y altruista, sin ventaja ni contraprestación alguna, no puede llegarse al delito si de ninguna forma se potencian los actos o los verbos contenidos en el art. 344 del Código .(...) En esos casos falta evidentemente el sustrato de antijuridicidad pues no existe entonces posibilidad de difusión, de facilitación o de promoción del consumo por terceras personas indiscriminadamente, lo que lleva a la ausencia de peligro más arriba dicha".

Más próximamente la STS de 13 de junio de 2003 reiteró que "la Jurisprudencia ha considerado como supuesto excepcional de atipicidad de la conducta la de aquellas personas que sin contraprestación alguna hacen llegar a familiares próximos o allegados que se encuentran en prisión cantidades mínimas de drogas tóxicas con la finalidad de aliviar el síndrome de abstinencia (SSTS 1981/02 ya citada o 1453/01 ), debiendo subrayarse que estas donaciones constituyen, en principio, una conducta típicamente prevista en el artículo 368 CP , y por ello la falta de punibilidad de la misma tiene que referirse a supuestos mínimos y aplicarse de forma excepcional y restrictiva, justificándose cuando se pretende únicamente mitigar momentáneamente los sufrimientos propios del estado referido mediante la entrega de cantidades mínimas de droga, para su consumo inmediato y sin riesgo de difusión".

En suma, las notas de gratuidad, ausencia de riesgo de transmisión, cantidad mínima y finalidad de ayuda a deshabituación o a la paliación del síndrome de abstinencia son las determinantes conforme a la doctrina de casación para eliminar lo antijurídico de la conducta. Pues bien, no cabe apreciarlas en el supuesto de autos. Partiendo de que el interno se encontraba tratamiento de deshabituación, lo cierto es que el mismo (de metadona, se lee en el acta de juicio) responde a sustancias opiáceas de las integradas en grave daño a la salud. Ni es de tal naturaleza la transmitida ni tampoco, además, se neutraliza el riesgo de su difusión a terceros (precisamente contribuye a ello la obvia imposibilidad de su consumo inmediato).

TERCERO.- Ante lo incontestable de la agravación específica referente a establecimiento penitenciario (vid. en lo menester la muy reciente STS de 22 de enero de 2008 en cuanto a su alcance en la doctrina legal), discrepa la parte apelante de la aplicación del subtipo referente a haberla facilitado a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación (art. 369,1,5ª CP ).

En apoyo de su pretensión rechaza su aplicación automática para sostener que en nada ha afectado a aquel tratamiento la mínima dosis de hachís transmitida. Conforme a la previsión legal la protección de las personas que carecen de plena autodeterminación frente a las drogas se extiende con independencia de que sean menores o adultas (lo que ha sido objeto de crítica entre los tratadistas), pero en todo caso el sujeto activo debe conocer (por exigencia del principio de culpabilidad) que aquel a quien se le facilita se encuentra en una de las circunstancias del precepto (en el supuesto de autos el tratamiento de deshabituación), lo que así acontece desde el momento en que admite ser plenamente sabedor de ello. Ahora bien, lo que no puede obviarse es que la apertura de juicio oral se efectuó en respecto de unos hechos que no comprendían que el interno receptor se encontraba en tratamiento de deshabituación. La inclusión, como es de ver en acta, se lleva a cabo en trámite de conclusiones definitivas variando de tal suerte el "factum" acusatorio sobre el que se había decretado la apertura de juicio e impidiendo a la defensa, por tal razón, articular medios de prueba capaces de contradecir este concreto extremo de imputación, lo que se traduce en evidente indefensión (proscrita en el art. 24 CE ) respecto de ese subtipo agravado cuya articulación en ese momento procesal debió ya ser rechazada en la instancia y determina ahora su radiación del pronunciamiento de condena.

CUARTO.- Interesa seguidamente la parte recurrente la apreciación de la circunstancia mixta de parentesco, como atenuante muy cualificada.

Conforme a la dicción del art. 23 CP "in fine" ("ser ... hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente"), y contrariamente a lo sentado en la Sentencia apelada, sí tiene cabida en el elenco de familiares el acusado toda vez que es hermano de la persona que mantiene relación de afectividad estable (conviviente) con el destinatario de la entrega, sin que ese vínculo sentimental conste se hubiese roto con anterioridad al ingreso en prisión de Carlos José .

El parentesco no tiene una significación unívoca en el precepto citado (es común agravante en los delitos contra las personas y atenuante en aquellos que atacan al patrimonio) pero la jurisprudencia sí ha tenido ocasión de considerarlo, como circunstancia de atenuación, en concretos supuestos de transmisión de droga entre parientes y así, en consonancia con la doctrina legal citada por la representación apelante, la STS de 21 octubre de 2002 expresaba que "en relación con los delitos contra la salud pública se ha estimado inaplicable la circunstancia de parentesco en sentencia de 6-7-1992 y Auto de 29-11-1995 , por no existir agraviado en tal tipo de delitos -que atenta contra un colectivo indeterminado- y no poder apreciarse por tanto relación de parentesco o de otra naturaleza con el agraviado, pero las sentencias de 20-4-1993; 137/1997, de 11-6; 1032/1997, de 14-7 y 401/2002, de 15-4 , sí apreciaron la circunstancia de parentesco o convivencia como atenuante, en el caso de suministro de droga por alguno de los familiares previstos en el art. 23 , o por el cónyuge o pareja de hecho. Lo que es indudable es que en el supuesto de autos el acto de tráfico de drogas merece menor reproche social por la relación de afectividad análoga a la de matrimonio entre la donante y el donatario, por mover a la primera una motivación altruista o humanitaria -aunque mal entendida- de satisfacer el deseo de consumo de droga de su allegado, y por haberse arriesgado por ello la donante a ser detenida y sometida a proceso".

De ahí que quepa la apreciación de la circunstancia de parentesco como atenuante con la superior cualificación que pretende la parte apelante, solución ésta que es la contemplada, entre otras, en las SSTS de 15 de abril de 2002 y 20 de enero de 2003 ("no consta que, ni el día de los hechos ni en días anteriores, el destinatario hubiese sufrido síndrome de abstinencia alguno, por lo que la droga podía estar destinada, al menos en parte, a su comercialización en la prisión ... el Tribunal de instancia ya ha adecuado la pena al principio de proporcionalidad, haciendo aplicación de una atenuante muy cualificada de parentesco").

En definitiva la concurrencia de una sola agravación específica del art. 369 (por el lugar de comisión) determina que la pena de la que se debe partir es la de prisión de tres años a cuatro y seis meses. La cualificación de la atenuante de parentesco supondrá aquí la rebaja solamente en un grado de la penalidad de la que se parte, estimando procedente este Tribunal la imposición de la de dos años de prisión al no resultar méritos para rebasar la mitad inferior de la pena nuevamente formada.

QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de David contra la Sentencia dictada con fecha veintidós de septiembre de dos mil ocho en el Procedimiento Abreviado nº 215/08 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, debemos REVOCARLA PARCIALMENTE para apreciar la concurrencia de la circunstancia de parentesco como atenuante muy cualificada y establecer la pena en dos años de prisión, CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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