Sentencia Penal Nº 235/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 177/2009 de 26 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 177/09

CAUSA Nº 1127/08

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 3 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 235/2009

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

Girona a veintiseis de marzo de dos mil nueve

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 29-1-2009, por Sr. Juez del Juzgado Penal nº 3

de Girona, en el Juicio Rápido nº 1127/2008, seguidas por delito de LESIONES habiendo sido parte recurrente D. Hernan defendido por el

Letrado D. PAU VILA RUTLLANT y representado por la Procuradora Dª. ROSA TRIOLA VILA y Modesto defenbdido por el Letrado D. SERGIO

AGUILAR DE LA CRUZ y representado por el Procurador Dª ROSA BOADAS VILLORIA como parte apelada el MINISTERIO FISCAL y Hernan y

Modesto , actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "Condeno Hernan com a autor penalment responsable d'un delicte de lesions, d'una falta de lesiones i d'una falta d'injúries i amenaces i a Modesto com autor penalment responsable d'una falta de lesions, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a les següents penes: Respecte a Hernan , la pena de NOU MESOS DE PRESÓ i inhabilitació especial pel dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna, pel delicte, la pena de 30 dies multa amb una quota diària de 6 euros per la falta de lesions i, per la falta d'injúries i amenaces, la pena de divuit dies multa amb una quota diària de 6 euros. Respecte a Modesto , per la falta de lesiones la pena de 30 dies multa amb una quota diària de 6 euros.

Condemno Hernan i Modesto a pagar les costes processals causades per meitats.

En concepte de responsabilitat civil, Hernan pagarà a favor d' Modesto la suma de set-centes cinquanta euros i cinquanta cèntims (750'50 euros) i cent setanta-cinc euros (175 euros) a favor del menor Ángel Jesús , Modesto haurà de pagar a Hernan la suma de setanta euros (70 euros). Quantitats que seran incrementades d'acord els interessos que preveu l'article 576 de la Llei d'Enjuiciament Civil.

Aboneu, si escau, les mesures catelars acordades privatives de llibertat o drets per al compliment de las penes.".

SEGUNDO: El recurso se interpuso por la representación de D. Hernan i Modesto contra la Sentencia de fecha 29-1-2009 , con el fundamento que expresa en escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los Hechos probados de la Sentencia apelada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria dictada en la instancia se interponen los siguientes recursos de apelación:

Por la representación procesal de Don Hernan alegando en relación a su condena por el delito del artículo 147.1 CP , infracción del principio de presunción de inocencia que en buena técnica jurídica debe ser reconducido al de error en la valoración de la prueba al girar el discurso impugnativo acerca de una supuesta errónea apreciación probatoria por parte de la Juez de lo Penal; error en la valoración de las lesiones sufridas por el Sr. Modesto que no pueden ser consideradas como el delito del art. 147,1 CP y únicamente podrían ser calificadas como falta del art. 617.1 CP ; error en la valoración de la prueba respecto de la condena por falta del art. 617 CP derivada de las lesiones del hijo menor del Sr. Modesto , y que alternativamente, las lesiones por las que se condena al Sr. Modesto serian constitutivas del tipo atenuado previsto en el artículo 147.2 CP .

Por la representación procesal de Don Modesto alegando error en la valoración de la prueba e inaplicación de la circunstancia eximente de legitima defensa del articulo 20.4 CP , así como impugnando la cuantía de la responsabilidad civil para que sea aumentada a 2.520,47 euros.

SEGUNDO.- Entrando a resolver el recurso formulado por el Sr. Hernan respecto del error valorativo en su condena ex artículo 147.1 CP , debemos recordar que la valoración de la prueba corresponde al órgano enjuiciador que la ha podido percibir y ante el que se ha practicado con todas las garantías que la legitiman, debiéndose verificar por este órgano revisor la existencia de la necesaria motivación y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas por aquél.

En el presente caso, contrariamente a lo alegado por la recurrente, el órgano "a quo" ha contado con prueba suficiente que ha sido racional y lógicamente valorada puesto que ha tenido la versión de la victima donde viene a relatar de manera coherente como fue agredido inicialmente por el denunciado con la muleta, siendo posteriormente al intentar defenderse lo que originó la caída de ambos al suelo habiéndole sido objetivado en el Cap de Arbucies todas las lesiones que se declaran probadas en el factum de la sentencia que vienen a corroborar la forma en que se produjeron puesto que resultan compatibles con el hecho de haber recibido un golpe con la muleta al hallarse situada en la región parietal izquierda cuando la victima, como alega el Sr. Modesto , se encontraba de pie y no en la posterior caída de ambos. Por otro lado, aunque existan matices diferentes, las declaraciones de los testigos Sra. Maite y Sr. Marino corroboran en cierta medida lo declarado por el lesionado, puesto que ambos coinciden en que fue agredido por el recurrente, circunstancia que es negada por el Sr. Hernan y que también existe otro dato que permite afirmar la existencia de dicha agresión cual es que, como se aprecia del resto de prueba testifical, la muleta tenia restos de sangre que difícilmente podía tener su origen en la mano del recurrente, como afirmó en el plenario, pues ninguna herida sangrante se le objetivó en las extremidades superiores.

Es evidente, que la Juez de lo Penal ha concedido mayor credibilidad a la versión del Sr. Modesto en detrimento de la facilitada por el acusado, pero ello es una facultad que le corresponde en exclusiva y que no puede ser modificada en la alzada por quien no ha recibido directamente la prueba. Por tanto, el órgano enjuiciador ha contado con prueba de cargo suficiente (básicamente la declaración de la victima y testigos), corroborada en cierta medida por las lesiones objetivadas inicialmente, no ha concedido credibilidad al resto de versiones, y dichos elementos proporcionan al fallo condenatorio el soporte racional que todo juicio sobre la prueba exige siempre, y el motivo de impugnación es desestimado.

TERCERO.- La segunda cuestión que se plantea por la representación procesal del Sr. Hernan es acerca de si los puntos de sutura que recibió el lesionado, constituyen verdadero y necesario tratamiento quirúrgico, máxime cuando la Médico Forense preció que para curar el tipo de herida sufrida por el Sr. Modesto podía utilizarse tiras de aproximación o apósitos adhesivos, alegando que al no haber recibido un tratamiento posterior, los hechos solo pueden ser calificados de la falta prevista en el art. 617.1 CP .

Alegaciones que no pueden ser acogidas en la alzada por los motivos siguientes:

En primer lugar, respecto a los puntos de sutura que precisó el Sr. Modesto como se acredita en el parte medico inicial (F.21) porque tratamiento médico es, por otra parte, aquél que, por medio de la cirugía, englobando dentro de tal naturaleza tanto la cirugía mayor como la menor, tiene por finalidad curar una enfermedad daño corporal de manera concreta, bien entendido que la curación, si se realiza con lex artis, requiere distintas actuaciones tales como el diagnóstico, la asistencia preparatoria ex ante, la exploración quirúrgica, la recuperación ex post... etc, todas ellas inmersas en las consecuencias penales del acto lesivo ( T.S. 2º, S 28 febrero 1992 EDJ 1992/1895 EDJ EDJ1992/1895 1992/1895 y 3 mayo 1996 EDJ 1996/2810 EDJ1996/2810 EDJ 1996/2810 ) calificándose como tratamiento quirúrgico los puntos de sutura ( T.S. 2º febrero 1992 y 12 julio 1995 EDJ 1995/3583 EDJ1995/3583 EDJ 1995/3583 ) y las intervenciones quirúrgicas exploratorias del alcance y gravedad de las lesiones y precisas para su diagnóstico, constituyendo tal la sutura de la herida y posterior retirada de los puntos ( T.S. 2º, S3-XI-92 EDJ 1992/10805 EDJ1992/10805 EDJ 1992/10805 ). Y dicha doctrina, recogida en la Sentencia de esta Sala de 18/4/2006 , ha sido reiterada por la establecida, entre otras, en las SSTS. 26/1/2006 y 28/4/2006 , luego permite afirmar que la actividad médica reparadora llevada a cabo en este supuesto, con uso de mecanismos quirúrgicos agregados a la primera asistencia, tipifica el delito previsto en el artículo 147 CP por el que ha sido condenado el recurrente.

Y a mayor abundancia, en cuanto a que podía haberse utilizado la imposición o aplicación a la herida de las denominadas tiras de aproximación, la lesión sufrida por el Sr. Modesto igualmente sería constitutiva de delito, y no de falta, porque es un procedimiento equivalente y sustitutivo de los tradicionales puntos de aproximación, porque como indica la STS de 17 de julio de 2007 , lo que se emplea no es un simple apósito para preservar a la herida del contacto con el aire u otros agentes externos, sino un medio técnico de fijación (esparadrapo de sutura), menos cruento en su aplicación, pero de efecto equivalente al cosido y, como éste, necesario para procurar la correcta cicatrización.

Sigue indicando la mencionada sentencia que "De este modo, lo realizado fue un acto médico que, inmediato a la producción de la herida, no se agotó en sí mismo -como sucedería en el caso de la "primera asistencia"- sino que prolongó sus efectos de manera estable a lo largo de un período de tiempo: el necesario para producir la regeneración y soldadura de los tejidos dañados por un corte de cinco centímetros. Así, hay que afirmar que la zona traumatizada estuvo siendo tratada, es decir, mantenida médicamente, mediante una presión estable, en unas condiciones que ella sola, de no ser por esa clase de actuación, no habría podido alcanzar."

Como quiera que son múltiples las sentencias del Tribunal Supremo que abundan en la tesis de que la sutura empleada para mantener unidos los labios de una herida es una forma de terapia que equivale a "tratamiento" en sentido legal, la calificación como delito de la actuación del recurrente resulta correcta, criterio por otro lado mantenido en Sentencias de esta Sala dictadas en rollos apelación 307/07 y 788/08 .

CUARTO.- También se cuestiona la condena del Sr. Hernan por la falta de lesiones ex artículo 617.1 CP derivada de las lesiones sufridas por el menor entendiendo que ha existido error valorativo porque en el propio atestado policial se hace constar que no presentaba ninguna clase de lesión y los padres no habían querido que fuese visitado en el Cap.

Ya hemos dicho que la valoración de la prueba corresponde al órgano enjuiciador que la ha podido percibir y ante el que se ha practicado con todas las garantías que la legitiman, debiéndose verificar por este órgano revisor la existencia de la necesaria motivación y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas por aquél.

La sentencia de instancia, con fundamento en las declaraciones de los padres del referido menor, señala que al levantar la muleta el acusado en un primer momento golpeó al menor Ángel Jesús , y aunque la intención directa, como así manifiestan los interesados, no fuese la de lesionarle, debido a la acción intimidatòria que ya dirigía hacia su padre, podía haber previsto las consecuencias.

Para la correcta resolución de la cuestión planteada, debemos recordar la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo, recogida ya en la STS Sala 2ª, 22-1-1979, nº 59/1979 . Pte: Vivas Marzal, Luís , ha establecido que tanto en el error "in persona" como en el "error en el golpe", la doctrina sostiene que a efectos de la culpabilidad dolosa es indiferente que sea una u otra la persona lesionada; también la jurisprudencia entiende que la responsabilidad del autor no sufre alteración por haber recaído el mal en persona distinta de aquella a quien el procesado tuvo intención de causarlo, añadiendo que el error en la persona o en el golpe es de naturaleza accidental, no destruye el carácter criminoso del hecho ni altera su calificación jurídica.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 10 abril 2001 EDJ2001/7166 dice: "En el error en el golpe o aberratio ictus, aquél es consecuencia de una falta de acierto en la dirección del ataque, bien por falta de puntería o porque un tercero se interpone en la trayectoria (...)."

Aplicada la doctrina citada al caso de autos, es evidente que aún cuando la acción inicial del recurrente iba dirigida al padre del menor, fue éste quien sin duda razonable alguna lo recibió cuando se encontraba próximo y el acusado pudo conocer su presencia, luego existe identidad en el bien jurídico protegido, es decir la indemnidad física de una persona, y por tanto, el error, al no afectar a aquél, resulta irrelevante al ser indiferente la identidad de la victima ni alterarse la calificación jurídica, que sería una infracción dolosa de lesiones, luego desde esta perspectiva la alegación es desestimada.

Cuestiona asimismo el recurrente, la relación de causalidad entre el golpe recibido por el menor y las lesiones que se declaran probadas, que igualmente debe ser rechazado porque si bien es cierto que inicialmente ninguno de los presentes pudo apreciar la existencia de una lesión, también lo es que al no haber sido el golpe de mucha intensidades posible que los efectos del mismo se aprecien pocos días después, y en el parte médico de asistencia se refiere el dolor bucal, compatible con la parte del cuerpo en que impactó la muleta, además de que existe un dictamen del Médico Forense que no ha sido objeto de impugnación, luego la valoración probatoria de la Juez de lo Penal no puede considerarse como errónea.

QUINTO.- Pretende el recurrente Sr. Hernan su absolución de la falta del artículo 620.2 CP alegando que no se cumplen los requisitos básicos pues el Sr. Modesto en la denuncia ante la Policía no explicó insulto alguno y las posteriores no son coincidentes, además de que no habla español como se prueba por la necesidad de intérprete en el acto del juicio oral.

Es cierto que en el atestado policial (f.18) ni en la primera declaración judicial (F.25) el Sr. Modesto puso de manifiesto ninguna frase ofensiva o amenazante proferida por el Sr. Hernan , que sin embargo sí que se precisaron con valor de denuncia en la prestada en fecha 1/10/2008 (F.45) y que parcialmente son coincidentes con las declaradas probadas en la sentencia con fundamento en la credibilidad que la Juez de lo Penal ha concedido a la versión del denunciante y testigos en detrimento de lo declarado por el Sr. Hernan que, como ya hemos puesto de manifiesto, no es posible modificar en la alzada al ser una facultad que le corresponde en exclusiva, careciendo de virtualidad la alegación de que por haber hecho uso de su derecho a estar asistido de intérprete por tener como idioma habitual el árabe, no por ello se acredita el desconocimiento del idioma español, pues consta en el atestado (F.9) el relato facilitado a los Agentes de Policía por el Sr. Hernan con unos datos muy precisos que difícilmente le habría sido posible de ser cierto el desconocimiento del castellano. Así pues, el motivo de impugnación es desestimado.

SEXTO.- Por último, se ha interesado por la defensa del Sr. Hernan , con carácter alternativo, la aplicación del artículo 147.2 CP con fundamento en las lesiones sufridas y la forma en que se produjeron, que no puede ser acogido en la alzada por los motivos siguientes:

En efecto, el tipo atenuado de lesiones que contempla el art. 147.2º C.P EDL1995/16398 . participa de los mismos elementos que configuran el tipo básico recogido en el núm. 1 del precepto, como lo demuestra la expresión legal del "hecho descrito en el apartado anterior", es decir, la causación de una lesión que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental de una persona, siempre que dicha lesión requiera objetivamente para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico.

Concurriendo estos componentes, el hecho siempre tendrá categoría de delito, pero para valorar la "menor gravedad" que postula el recurrente y que contempla el subtipo atenuado del 147.2º, desde la perspectiva del resultado, éste no puede valorarse exclusivamente atendiendo al tiempo de curación de la lesión o a la naturaleza de ésta, porque, como se dice en las SSTS. 28/6/99 y la mas reciente de 20/6/2006 "el resultado no puede valorarse aisladamente del conjunto de circunstancias concurrentes. El texto legal se refiere a la menor gravedad "del hecho descrito en el apartado anterior", por lo que es este hecho, circunstanciado, y no exclusivamente el resultado, el que debe valorarse, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, si merece o no la calificación de "menor gravedad". Basta comprobar el lugar corporal en que se causaron las lesiones al Sr. Modesto como el medio utilizado, para rechazar la pretensión del recurrente.

En consecuencia, la apelación es íntegramente desestimada.

SÉPTIMO.- La representación procesal de Don Modesto fundamenta su primer motivo impugnatorio en que consecuencia de un error valorativo de la prueba se ha inaplicado la eximente completa prevista en el artículo 20.4 CP , porque las lesiones sufridas por el Sr. Hernan se derivan de la caída al suelo al defenderse el Sr. Modesto de la agresión de que había sido objeto.

Respecto a la falta de apreciación de la legitima defensa, es sobradamente conocido que la legítima defensa como causa de exención de la responsabilidad criminal supone declarar acorde con el ordenamiento la conducta de quien se defiende contra una agresión ilegítima causando, a su vez, daños a bienes jurídicos de su agresor; su fundamento radica en que el ordenamiento no tiene que tolerar agresiones ilegítimas, justificando la actuación en defensa de intereses agredidos ilegítimamente ( STS., Sala 2ª, de 13-3-2000 EDJ 2000/2248 ). Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS., Sala 2ª, de 21-10-1996 EDJ 1996/8129 y de 1-10-1997 , entre otras), son tres los requisitos esenciales que requiere la existencia de legítima defensa:

1º.- Agresión ilegítima realizada sobre el agente del delito y que provoca la defensa que éste hace de su persona o integridad física. Esta agresión sufrida ha de ser, entre otras, objetiva, exigiéndose un peligro real y objetivo de los bienes que se pretendan defender, y actual, por la existencia de un peligro próximo que no haya desaparecido, con el fin de distinguir la defensa de la venganza;

2º.- Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende, pues si él mismo, con su actuación, ha hecho posible la agresión del contrario no cabe de modo alguno hablar de esta excusa absolutoria, ni de modo completo, ni incompleto, pues entender lo contrario sería tanto como premiar al que ya inicialmente ha mantenido una actitud ilegal frente al que después resulta su oponente; y

3º.- En todo caso la defensa debe ser necesaria y el medio empleado en la defensa ha de contener un mínimo grado de racionalidad, o, lo que es lo mismo, debe ser proporcional al usado por la otra persona, pues de no ser así lo que ocurre es que la defensa se transforma en ataque.

Y en este supuesto, partiendo del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, que se mantiene incólume en la alzada, no puede ser apreciada la circunstancia eximente que se postula porque en el factum se recoge que previo a ser agredido con la muleta, el recurrente cogió del cuello a su oponente, y si bien la conducta posterior a recibir el golpe en la cabeza mediante el forcejeo para evitar ser nuevamente agredido puede ser calificada como defensiva, ello no puede predicarse a partir de cuando ambos contendientes se encontraban en el suelo, pues el Sr. Modesto , en fase instructora (F.45) en presencia de Letrado reconoció haber caído encima del Sr. Hernan y si bien las lesiones (F.39 Médico Forense) consistentes en excoriación irregular antebrazo izquierdo y dolor torácico a nivel esternal son compatibles con dicha caída, no lo son la contusión facial derecha a nivel del ojo del mismo lado y el edema leve a nivel de la ATM derecha, que, sin duda, se derivan de golpes propinados directamente, luego decidió participar de manera activa en el hecho lesivo y a partir de este momento la riña era mutuamente aceptada, lo que impide la apreciación de la eximente, pues, la existencia de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, requiere igual probanza que los elementos constitutivos del tipo, lo que evidentemente no acontece en el caso de autos.

OCTAVO.- Cuestiona asimismo la defensa del Sr. Modesto la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia.

Y a este respecto debemos recordar que es competencia del Juez de instancia la determinación de la cuantía concreta de la indemnización que, en concepto de responsabilidad civil, derivada del delito o falta, pues se trata de una cuestión de hecho que los jueces fijan discrecionalmente, conforme a las reglas de la sana crítica y a las de la experiencia, a la luz del resultado de las pruebas practicadas. La cuantificación de los distintos capítulos indemnizatorios a que se refiere el artículo 110 del Código Penal es una potestad inherente a la facultad de juzgar, ello sin perjuicio de baremaciones que se establezca por la ley. Esto quiere decir que, por vía de alzada el Tribunal no puede modificar el criterio discrecional del Juez, sino en el supuesto de que las indemnizaciones fijadas en su sentencia sean arbitrarias, manifiestamente desproporcionadas, o choquen con el resultado de las pruebas practicadas o con el alcance y entidad de la lesión que se trata de resarcir. (SSAP.GIRONA 22/9/2004, 28/7/2005, y Rollo 378/08 , ENTRE OTRAS).

Y asimismo, aunque es evidente que el Baremo establecido respecto a las indemnizaciones por accidentes de circulación, no es vinculante en este caso, pero sí que puede resultar orientativo, hemos de tener en cuenta que las reglas de utilización que contiene el Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 octubre acerca de la valoración del perjuicio estético, señalan que consiste en cualquier modificación peyorativa que afecta a la imagen de la persona, que la puntuación adjudicada es la expresión de un porcentaje de menoscabo permanente del patrimonio estético de la persona, debiendo puntuarse mediante la ponderación de su significación conjunta, ni que la edad ni el sexo de la persona lesionada se tendrán en cuenta como parámetros de medición de la intensidad de dicho perjuicio, no incluyendo la puntuación la ponderación de la incidencia que pueda tener sobre las actividades del lesionado.

Establecido lo anterior, en este supuesto, mas allá de las consideraciones del recurrente el dato objetivo con el que contamos es el dictamen de la Médico Forense donde se ha establecido que para la estabilización de la lesión solo es necesario un día de carácter no impeditivo, sin que sea óbice para tal apreciación la existencia de un parte de baja laboral de la Seguridad Social, además de que el perjuicio estético es leve, de lo que se deduce que las cantidades fijadas por la Juez de lo Penal ni son arbitrarias ni contrarias a la actividad probatoria, y la impugnación es rechazada.

En consecuencia, la apelación se desestima íntegramente.

NOVENO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Hernan Y DON Modesto contra la Sentencia dictada en fecha 29/1/09, por el Juzgado de lo Penal, nº 3 de GIRONA, en la causa 1127/08 de la que este Rollo dimana, CONFIRMAMOS la sentencia apelada declarando de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO, en Audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.