Sentencia Penal Nº 235/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 6/2010 de 13 de Julio de 2010

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Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 30

Rollo: P.O. 6/2010

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 50 DE MADRID

Proc. Origen: SUMARIO Nº 6/2009

SENTENCIA Nº 235/2010

Magistrados de la Sección 30ª

PRESIDENTA:

Dª Mª PILAR OLIVÁN LACASTA

MAGISTRADOS:

D. EDUARDO CRUZ TORRES

Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)

En Madrid, a 13 de julio de 2010

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 6/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, y seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario por un delito de agresión sexual y un delito de robo con intimidación, contra el procesado Donato , mayor de edad, nacido el día 2 de abril de 1987 en (Tetuán) Marruecos, hijo de Abdelaziz y de Minana, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales computables y en situación de prisión provisional por esta causa, en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal y el referido acusado representado por la Procuradora Dª Cristina Herguedas Pastor y defendido por el Letrado D. Francisco Ariza Brugarolas.

Ha sido ponente la Sra. Magistrada Dª PALOMA PEREDA RIAZA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242.2 del CP y un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 180.1.5ª del CP , delitos de los que consideró responsable en concepto de autor al procesado, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando por el delito de robo la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y por el delito de agresión sexual la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, costas, y a que indemnice a Manuela en la cantidad de 3.000 euros por los perjuicios ocasionados.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Fiscal y por considerar que su defendido no era autor de los delitos imputados, solicitó su libre absolución.

TERCERO.- El juicio oral se ha celebrado el día 7 de julio de 2010, acordándose la libertad del acusado mediante Auto de 8 de julio de 2010 .

Hechos

El acusado en el presente procedimiento es Donato , mayor e edad y sin antecedentes penales computables.

Sobre las 2,30 horas del día 29 de diciembre de 2005, Manuela regresaba a su domicilio cuando en la c/ Pensamiento fue abordada por un individuo, que le mostró una navaja y le exigió la entrega de los efectos que llevara, apoderándose así de dos teléfonos móviles, una cámara de fotos, un abono transportes y un cargador de móvil. Tras ello, le dijo que le besara y la giró contra él para intentar bajarle los pantalones, y le introdujo la mano por debajo de la camisa, rompiéndole el sujetador, acariciándole los pechos, cesando en esta conducta cuando ella le advirtió que su padre iba a bajar a buscarla porque le había llamado por teléfono.

Como consecuencia de estos hechos, Manuela sufrió una crisis de ansiedad para cuya sanidad sólo necesitó de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 12 días.

Los efectos sustraídos han sido tasados en 491 euros.

No se ha acreditado la participación del acusado en los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242.2 del CP por el apoderamiento de los efectos de la víctima utilizando el autor una navaja para lograr su propósito, y un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 180.1.5ª del CP , por el ataque a la integridad sexual de la víctima, cometido al besar a ésta e introducirle la mano bajo la ropa, tocándole el pecho, al tiempo que continuaba portando la navaja, calificación de los hechos que no ha sido impugnada.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la autoría de tales hechos, se ha de recordar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, derecho fundamental que vincula a todos los poderes y que resulta de aplicación directa, es también una regla de juicio que debe ser aplicada en el momento de dictar sentencia. En virtud de este significado del derecho fundamental, incumbe a quien acusa aportar las pruebas destructoras de aquella presunción iuris tantum, pues es la inocencia la que se presume como cierta hasta que no se demuestre lo contrario (STC 124/1983, de 21 de diciembre ). Se trata pues, como recuerda la STS 2073/2007, de 25 abril , de un derecho que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. Ahora bien, su carácter de interinidad o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos: el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba; y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos del acusado, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993, 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 ).

Junto a este derecho fundamental de presunción de inocencia, que da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002 , de 14 de febrero), contamos con la regla in dubio pro reo, que pertenece al momento de valoración de la prueba y que juzgar cuando, concurrente aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de que se trate (STC 44/1989, de 20 de febrero ), duda que habrá de resolverse a favor el reo.

Por lo que a la prueba de cargo se refiere, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha establecido que el convencimiento del Juez o Tribunal sentenciador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima (ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98 y; TC. 28-2-94 ).

En efecto, como señala la STS 607/2007, de 10-7 , la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (ss. 706/2000 y 313/2002) como del TC. (ss. 201/89, 173/90, 229/9 ). Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

La sentencia Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (SS. 28-1 y 15-12-95 ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la STS 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, y que la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente ello, este entendimiento de la doctrina constitucional, es lo que ha llevado al Tribunal Supremo a sentar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo (SS. TS 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002 ). A saber:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim . en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (ss. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96).

Bien entendido que no se trata de requisitos o condiciones determinantes de la existencia de prueba, sino parámetros o reglas orientativos que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa (SsTS 15-6-2000 y 2-10-2006 ).

TERCERO.- En el presente caso, la única prueba de cargo sobre la autoría de los hechos denunciados es la declaración de la víctima y el reconocimiento realizado del acusado.

La víctima denunció los hechos al día siguiente en la Comisaría y describió al autor como varón de unos 17 o 18 años, de origen magrebí, con acné, de cara redondeada, nariz grande, ojos marrones, complexión normal y no muy alto. Ese mismo día se le mostraron álbumes fotográficos, identificando sin ningún género de dudas al acusado. En el Juzgado la denunciante ratificó su declaración, y tras dos ocasiones en que la víctima fue citada para practicar rueda de reconocimiento y no acudiendo a la misma, tal diligencia tuvo lugar el día 19 de febrero de 2009, y en ella Manuela dijo que reconocía con dudas al que figuraba con el nº 3 (el procesado), haciéndose constar por el Letrado de la defensa su protesta por cuanto los integrantes de la rueda no tenían características similares. En el juicio la testigo declaró que señaló a uno de los componentes de la rueda porque los demás no le parecían.

De lo que se ha expuesto se ha de destacar, en primer término, que uno de los rasgos característicos del acusado, según se pudo comprobar en el juicio, es la nariz grande pero también la cara alargada, por lo que no parece que con este rasgo fisonómico pudiera ser descrito, como lo hizo la víctima, como persona de cara redondeada, no ajustándose tampoco a esta descripción la fotografía que, entre otras, se le mostró en la Comisaría.

En segundo lugar, la diligencia de reconocimiento en rueda se realizó transcurridos más de tres años de los hechos, y en ella la víctima hizo una identificación con dudas. Es significativo que en el juicio manifestara que identificó al acusado porque los demás no le parecían, y que el Letrado de la defensa, en la diligencia, hiciera constar que los integrantes de la rueda no tenían características similares, lo que permite considerar que el reconocimiento del acusado se hizo descartando a los que no pudieran reunir las características del agresor, es decir, por exclusión, y no porque se identificara a quien realmente había sido el autor de los hechos.

Así, de las pruebas practicadas no resulta que la declaración de la víctima, que es creíble y verosímil en cuanto al relato de lo sucedido y de los hechos de que fue víctima, sea persistente en cuanto a la identificación inicial, y que ésta fuera segura y firme, en definitiva, que la testigo reconociera al autor de los hechos; al menos no fue esa convicción la que transmitió al Tribunal y sí, por el contrario, que reconocía a la persona más parecida de entre las que se mostraban. Por tanto, se considera que existe una identificación dudosa, que en ningún momento ha sido rectificada o precisada para disipar las dudas que ha transmitido la testigo, y ante ello, y la ausencia de cualquier otro tipo de prueba que sitúe al acusado en la hora y lugar de los hechos, o en posesión de cualquiera de los efectos intervenidos, en definitiva, de cualquier indicio que pueda corroborar la identificación realizada por la víctima, no puede considerarse acreditado que el procesado sea autor de los hechos objeto de acusación, toda vez que se trata de una única prueba de cargo que carece de la contundencia y firmeza necesarias para poder enervar la presunción de inocencia o, al menos, que ofrece serias dudas en cuanto a ello.

Por tanto, procede la libre absolución del acusado.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al ser la sentencia absolutoria, se declaran las costas procesales de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Donato de los delitos de los que viene acusado, declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.

Prueba de cargo
Presunción de inocencia
Presunción iuris tantum
Declaración de la víctima
Instrumento peligroso
Robo con intimidación
Delito de agresión sexual
Calificación de los hechos
In dubio pro reo
Valoración de la prueba
Tipo penal
Prueba de indicios
Carga de la prueba
Presunción de certeza
Prueba de testigos
Reconocimiento en rueda
Indefensión
Medios de prueba
Práctica de la prueba