Sentencia Penal Nº 235/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 49/2008 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala 49/2008-J

Procedimiento Abreviado nº 114/2007

Juzgado de Instrucción nº Cuatro, de Tarragona

Tribunal:

Magistrados:

Javier Hernández García (Presidente)

María Teresa Vicedo Segura

Concepción Montardit Chica

SENTENCIA

En Tarragona, a cinco de mayo de dos mil diez.

Se celebró ante este Tribunal Provincial juicio oral de la causa proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Cuatro, de Tarragona, tramitada como procedimiento abreviado, por un presunto delito de estafa y de apropiación indebida contra Felipe , representado por la procuradora, Sra. López, siendo asistida por la abogada Sra. Rosell, y contra Marcelino , representado por la procuradora, Sra. Muñoz, y asistido por el letrado, Sr. Rocamora. También se ejercitó la acción civil contra la mercantil AEMONGUNT S.L, representada por el procurador, Sr. Solé y asistida por el letrado, Sr. Roca.

Han sido parte, como acusadores, el Ministerio Fiscal y la Sra. Manuela y el Sr. Jose Miguel , representados por la procuradora, Sra. Gavaldá y el letrado Sr. Gebelí.

Ha sido ponente, el magistrado Javier Hernández García.

Antecedentes

1. Se inició el acto del juicio oral, en los términos previstos en el artículo 786 LECrim , invitándose a las partes a plantear aquellas cuestiones procesales, procedimentales o a solicitar la práctica de medios probatorios que además de pertinentes puedan practicarse en el acto.

La defensa del Sr. Marcelino denunció la infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y propuso la práctica de determinadas testificales. La sala difirió para sentencia el análisis de la vulneración del derecho fundamental invocado y admitió las testificales propuestas.

2. A continuación, se abrió el período probatorio practicándose la prueba propuesta y admitida. En particular, se tomó declaración a los acusados. Se practicó, igualmente, la testifical en las personas de la Sra. Manuela , del Sr. Jose Miguel y del Sr. Benedicto . La defensa del Sr. Marcelino renunció, finalmente, a la prueba testifical propuesta al inicio del juicio. La práctica de la documental se ajustó a las exigencias constitucionales de producción.

3. Concluida la fase probatoria el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas solicitando la condena de ambos acusados, como autores de dos delitos agravados de apropiación indebida a la pena, a cada uno, de seis años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de ocho euros y a la correspondiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y que indemnicen conjunta y solidariamente, a la sra. Manuela en la cantidad de 36.060,72 ? y Don. Jose Miguel en la cantidad de 62.408, 23 ?, cantidades que devengarán el interés legal. Así mismo, solicitó la condena de la mercantil AEMONTAGUT S.L, al pago de dichas cantidades, como responsable civil subsidiaria. Por su parte, la acusación particular pretendió la condena de los acusados como autores de un delito agravado de apropiación indebida del artículo 252, 250.6º y 74 , todos ellos, CP ó, alternativamente, como autores de un delito continuado de estafa del artículo 248, 250.6º y 74 , todos ellos, CP, a las mismas penas que las interesadas por el Ministerio Fiscal si bien fijando la cuota diaria de la multa en 10 euros y que, como responsables civiles, indemnicen en las cantidades también precisadas por el Ministerio Fiscal más en la cantidad de 15.000 ? a la Sra. Manuela , como daño moral, por la frustración del fin negocial, la compra de una vivienda y, por el mismo concepto, la cantidad de 25.000 ? al Sr. Jose Miguel , pretendiendo la condena al pago de intereses legales de las cantidades entregadas y no devueltas desde el día 23 de febrero de 2002, así como la condena de la mercantil al pago del total de las cantidades pretendidas, como responsable civil subsidiaria.

La defensa, por su parte, del Sr. Marcelino elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando su libre absolución. La defensa del Sr. Felipe también elevó las provisionales a definitivas, solicitando la libre absolución y, subsidiariamente, la declaración como prescritos de los dos delitos imputados, o, también de forma subsidiaria, su condena como autor de un delito de estafa concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y analógica de dilaciones indebidas a la pena de cuatro meses de prisión a sustituir por multa de 120 días con cuota diaria de diez euros.

Por su parte, la representación de la mercantil, elevó sus conclusiones a definitivas solicitando la absolución.

4. Las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

5. A continuación se concedió la palabra a los acusados y se declararon los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

1. Juicio de tipicidad

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de:

a)un delito de apropiación indebida de los artículo 252 y 250.6º, ambos, CP .

b)un delito de estafa del artículo 248, 249 y 250.6º , todos ellos, CP.

1.1 Cuestión sobre prescripción

La anterior calificación comporta, como primera consecuencia, el rechazo de la pretensión defensiva de estimar que los hechos justiciables están prescritos. Al respecto, cabe recordar que, en efecto, la naturaleza de la prescripción como supuesto que desapodera al Estado de su potestad de imposición de pena (SSTC 115/2004, 63/2005 y la más reciente 29/ 2008 ,) se traduce en la necesidad correlativa de comprobar que la acción penal que se ejercita, y sobre la que se basa las pretensiones de responsabilidad criminal y civil, pervive. Sin acción no sólo no puede existir pronunciamiento de condena sino que tan siquiera el juez puede delimitar los presupuestos fácticos de la misma.

La prescripción no constituye, solo, un óbice de punibilidad sino también de persecución, de sustanciación del propio proceso penal.

Como nos recuerda el Tribunal Constitucional, en su STC 63/2005 y 20 de febrero de 2008 , en la identificación de los presupuestos prescriptivos el juez viene obligado a partir de argumentos axiológicos que sean respetuosos con los fines perseguidos por dicho instituto, que no son otros que los de limitar la intervención punitiva del Estado cuando por el transcurso del tiempo ha desaparecido la razón de utilidad que el legislador vincula, precisamente, a que la causa no sufra paralizaciones más allá de un determinado tiempo o no se haya dirigido materialmente contra el presunto responsable, en el tiempo oportuno. La prescripción, en fin, no se vincula sólo al paso del tiempo, sino que, se relaciona, también, con la actividad judicial a través de la cual se ejerce el ius puniendi del Estado, lo que sin duda sirve tanto a la acomodación del momento de la prescripción a la complejidad de la causa como al aliento de la diligencia en tal ejercicio.

La doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo es constante al afirmar que solo los actos procesales dotados de auténtico contenido material pueden interrumpir la prescripción.

Aserto categórico que permite excluir a las diligencias inocuas -SSTS 8.2.1995, 15.10.2001-, a las resoluciones sin contenido sustancial -SSTS 17.5.2002, 5.2.2003- y, en fin, aquéllas que no constituyan efectiva prosecución contra los culpables -SSTS 9.5.97, 12.2.99 -. La expresión "[la] prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable" no puede entenderse en sentido distinto al de su claro tenor literal, es decir, en el de que es indispensable para dicha interrupción que haya comenzado un procedimiento que, al tener que estar dirigido contra el culpable -cualquiera que sea la impropiedad con que este término haya sido empleado-, no puede ser otro que el procedimiento penal o, lo que es lo mismo, el abierto o iniciado por quien tiene atribuido el ejercicio del ius puniendi del Estado en el actual estado de la legislación: el Juez. Utilizando palabras de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 753/2005, de 22 de junio , "el art. 132.2 del Código Penal , interpretado en la forma que impone su contexto normativo y con el rigor semántico que requiere el ius puniendi, obliga a entender que el único procedimiento cuyas actuaciones tienen legalmente la eficacia de interrumpir la prescripción es el propiamente criminal" y "que el momento que legalmente cuenta es el de iniciación del proceso penal stricto sensu contra los acusados".

Como se destaca en la ya mencionada STC 29/ 2008 , la simple interposición de una denuncia o querella es una "solicitud de iniciación" del procedimiento (SSTC 11/1995, de 4 de julio, FJ 4; 63/2005, FJ 8 ) -no un procedimiento ya iniciado- y que el derecho fundamental a la tutela judicial que asiste a los ofendidos por un delito como querellantes o denunciantes es un ius ut procedatur que no contiene un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal (por todas, SSTC 175/1989, 111/1995, 129/2001, 21/2005 ) ni a la incoación o apertura de una instrucción penal (SSTC 148/1987, 37/1993, 138/1997, 94/2001 ).

Si el fundamento de la prescripción es la imposibilidad de ejercicio del ius puniendi del Estado como consecuencia de la renuncia al mismo, es evidente que sólo puede interrumpirse en el ámbito penal cuando se realicen actuaciones de las que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del ilícito dirigidas de forma unívoca hacia el presunto responsable identificado o identificable.

Pero junto a lo anterior, no puede soslayarse que el juicio sobre la prescripción de la acción debe ponerse en relación, en un primer momento, con un juicio provisorio de tipicidad pues ello es lo que permite identificar el plazo relevante a tomar en cuenta hasta que en su progresiva configuración, y una vez celebrado el juicio oral, el hecho justiciable, objeto de acusación, pase a ser hecho probado y, en lógica consecuencia, hecho típico. En el caso analizado y a la luz de los hechos que se declaran probados y como tendremos oportunidad de justificar, en ambas infracciones -que hubieran permitido, incluso, su tratamiento continuado si bien en una interpretación pro reo de las condiciones normativas de la continuidad finalmente lo hemos descartado-, cabe identificar un plus de disvalor de resultado que justifica, sobradamente, la apreciación respecto a cada una de las acciones típicas de la circunstancia agravatoria, relacionada con el valor del resultado típico patrimonial, prevista en el artículo 250.6º CP , que fue objeto de explícita pretensión acusatoria. Ello comporta que en el juicio in concreto de tipicidad se haya confirmado la hipótesis acusatoria y , en esa medida, el plazo de prescripción aplicable sea el de diez años, en los términos previstos en el artículo 131.1º.3 CP , lo que descarta la posibilidad de estimar la prescripción en cada uno de los delitos, objeto de condena.

1.2. Delito de apropiación indebida agravada

Salvada la anterior objeción de perseguibilidad y en relación con el delito paragrafeado bajo la letra a), en efecto, el hecho probado suministra todos los datos que permiten identificar conducta apropiadora con relevancia típica. En particular, la existencia de un título obligacional que determinaba una clara conducta de prestación: la devolución de la cantidad entregada en caso de incumplimiento de la obligación principal. En este sentido, debemos destacar la singularidad del título obligacional. Aunque las partes acusadoras identifican que mediante el mismo, la Sra. Manuela , adquirió un piso, con trastero y parquing y aunque es cierto que el nomen otorgado al contrato fue el de compraventa, una mera lectura de su contenido a la luz del resto de la prueba practicada permite concluir, fuera de toda duda, que dicho contrato ni era de compraventa ni, por tanto, servía como título de adquisición, condicionado su perfeccionamiento traslativo al modo o entrega de la cosa. Y ello por la también evidente razón de que la mercantil, en cuyo nombre actúo el acusado Felipe , ni era propietaria del solar donde se construiría la vivienda ni disponía de título alguno de adquisición futura. Es cierto que la mercantil, mediante su apoderado, inició tratos preliminares con uno de los comuneros del solar, el Sr. Jose Miguel , y que, en esa medida, podría existir una perspectiva negocial de adquisición del solar pero al tiempo del otorgamiento del contrato de fecha catorce de diciembre de 2000, carecía de todo título sobre el objeto y, por tanto, de toda capacidad negocial para vender. En puridad, nos enfrentamos a un contrato atípico de gestión mediante el cuál la mercantil asumió la obligación prestacional compleja de adquirir un solar para promocionar, después, la construcción de una de las viviendas que sería objeto, en su momento, de transmisión a la Sra. Manuela . En esa medida, el dinero entregado por ésta no puede, de manera alguna, calificarse como precio de compra. Las propias cláusulas del contrato, interpretadas desde el canon de la totalidad, patentizan que el fin negocial era diferente al nomen que encabeza el contrato y que la causa de éste, entendida como plan de prestaciones que presta sentido económico a los actos onerosos que contempla, se aproxima mucho más al mandato de gestión. Desde esta perspectiva deben leerse e interpretarse las cláusulas de devolución en garantía que se contemplan en el contrato y que obligaban a retornar el dinero entregado por la Sra. Manuela si no se dieran las condiciones negociales que hubieran permitido que aquélla adquiriera finalmente la vivienda proyectada: a saber, la adquisición del solar por la mercantil y la ulterior promoción del edificio. Es evidente, por tanto, que ante el manifiesto incuestionable y absoluto incumplimiento de las obligaciones de hacer a las que se comprometió la mercantil, mediante su apoderado, el acusado Felipe , éste asumió la devolución de las cantidades entregadas y al no hacerlo, incorporando definitivamente a su patrimonio las mismas, la conducta superó con creces el umbral de antijuricidad específicamente penal que reclama el artículo 252 CP .

No estamos, insistimos, ante un mero incumplimiento de la obligación de venta de cosa futura, como si fuera un precontrato o un contrato de opción de compra, sino ante un incumplimiento mucho más estructural: el de todas las obligaciones previas que hubieran permitido cumplir con la finalidad última del contrato que no debe, sin embargo, identificarse con la causa negocial del mismo. Existía, por tanto, título obligacional, en los términos del artículo 252 CP , que exigía la devolución del dinero recibido, si se dieran las condiciones rescindentes del singular contrato de gestión pactado por las partes, como, en efecto, se produjeron.

Conducta apropiadora que por su gravedad merece la apreciación de la circunstancia agravatoria prevista en el artículo 250.6º CP . La cantidad entregada ascendió a más de 36.000 ?, lo que de por sí se sitúa por encima del límite que se considera un resultado merecedor de agravación, aun aplicando estándares jurisprudenciales vigentes no al momento de la fecha del contrato sino del juicio, pero es que, además, como ha destacado la jurisprudencia de la Sala Segunda -por todas, STS 19.1.2007 -, el concepto normativo de gravedad no puede anudarse a criterios formalizados de exclusiva relevancia cuantitativa. Si bien a partir de dicha cantidad cabe considerar que el mayor disvalor de resultado que reclama la agravante se ha alcanzado, lo cierto es que en cantidades por debajo o próximas a dicho umbral objetivo pueden, y deben, tomarse en cuenta otros factores que atienden a las condiciones del perjudicado. Y lo cierto es que la Sra. Manuela es una persona que no disfruta de rentas particularmente altas y que incluso, según manifestó en el acto del juicio, el quebranto económico que le supuso el incumplimiento del contrato le hizo que pasara por puntuales situaciones de apuro económico, muy condicionadas, además, por ser viuda y la correlativa obligación de asumir ella sola el sustento de sus hijos. Por tanto, estimamos que en el caso se dan todos las razones normativas para considerar que el resultado despatrimonializador fue grave, lo suficiente, al menos, para considerar ajustada a las exigencias de mayor antijuricidad que reclama la aplicación del efecto agravatorio previsto en el artículo 250.6º CP , que como hemos referido con anterioridad comporta, entre otros efectos, la inapreciación de la prescripción pretendida por la defensa, aun el trascurso de más de cinco años entre el hecho y su persecución, mediante la interposición de la correspondiente querella.

1.3 Delito de estafa agravada.

De nuevo, consideramos, que el relato de hechos probados y la actividad probatoria en que se basan suministran todos los elementos del delito que fue objeto de calificación alternativa por la acusación particular. En efecto, como es bien sabido, el tipo de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito o falta de estafa sino se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial (SSTS 27.11.2000, 14.10.2002, 3.6.2003, 7.7.2007 ).

La criminalización del negocio exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto el defraudador contemplaba ya desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados, el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios -aunque en el caso se limite al pago de la prestación-, no es consecuencia del incumplimiento del contrato sino de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o incluso cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos sino se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma o de su propia eficacia devienen en vicisitudes de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil.

Es evidente que en el caso se identifican elementos de tipicidad en la conducta Don. Felipe , que mediante engaño creó una apariencia de negocio -una suerte de contrato de obra o de edificación futura- mediante la firma del contrato con el Sr. Jose Miguel de fecha 30 de diciembre de 2001, determinando la voluntad dispositiva de éste, quién le entregó una importante cantidad de dinero -llámese la atención que el medio de pago fue un cheque conformado a nombre del acusado, no de la sociedad-, en la plena confianza de que aquél cumpliría con lo pactado. Pero lejos de ello, el acusado, agobiado por las deudas y plenamente conocedor de la imposibilidad de ejecutar la obra -también debe destacarse que ya desde septiembre de 2001, el Ayuntamiento de Amposta le había rechazado la petición de licencia, reclamándole una serie de documentos y datos indispensables para su obtención, de cuya aportación se despreocupó absolutamente el acusado-, convenció al Sr. Jose Miguel -quién se fió de la apariencia de solvencia trasmitida por el acusado quién le indicó que había promovido otras obras en la provincia de Tarragona, dato éste que le fue confirmado por una persona próxima, pero ocultándole la grave situación económica por la que atravesaba- para que trasmitiera, esta vez sí, con efectos dominicales, su cuota parte de titularidad sobre el solar a una sociedad tercera, a la que el Sr. Felipe adeudaba diferentes cantidades de dinero, sin que dicha sociedad asumiera ni expresa ni tácitamente ninguna de las obligaciones derivadas del primigenio contrato celebrado entre el Sr. Jose Miguel y el Sr. Felipe , como administrador de la sociedad AEMONTAGUT S.L.

Así, trasmitida la propiedad por el Sr. Jose Miguel a la mercantil PROSER TARRAGONA S.L en fecha 23 de enero de 2002 y entregado por aquél al Sr. Felipe -mediante cheque personal nominativo- el precio pactado por el inexistente contrato de ejecución de obra, en fecha de 23 de febrero de 2002, el acusado, a su vez, trasmitió la sociedad, de la que era socio mayoritario, a un tercero, en fecha 26 de febrero de 2002, despreocupándose de todo intento de ejecución o cumplimiento de lo pactado. Es más, en la escritura de trasmisión de participaciones, se previene expresamente que el adquirente de las participaciones, Don. Felix , recibe del Sr. Felipe la cantidad de 24.040 ? para que aquél responda, exclusivamente, de las deudas contraídas por éste en nombre de la sociedad MANUBREN ESPAÑOLA S.A, derivadas de la ejecución de una obra, sin referencia alguna a las obligaciones contraídas con el Sr. Jose Miguel , ni tan siquiera haciendo constar que recibió de éste la cantidad de 62.406 ?.

Como exponíamos en la justificación probatoria, los actos anteriores, coetáneos y posteriores acreditan sobradamente que cuando el acusado pactó con el Sr. Jose Miguel la ejecución futura del inmueble a cambio de precio ni podía ni pretendía cumplir con lo pactado. Ni llegó a ser dueño del solar, ni estableció ningún pacto de subrogación de obligaciones con la sociedad a la que finalmente cedió una suerte de opción de compra sobre el referido solar que pactó con el Sr. Jose Miguel , recibiendo, pese a ello, el dinero, objeto de ese pacto contractual nulo, por falta de causa, desprendiéndose a continuación de la propia sociedad que había actuado como parte formal de las relaciones contractuales irregulares.

La criminalización del negocio resulta evidente y la entidad del resultado defraudatorio, más de 64.000 ?, debe considerarse grave, a los efectos típicos contemplados en el artículo 250.6º CP . En este caso, no solo la cantidad supera toda modulación objetivada de dicha gravedad normativizada sino que también, en términos situacionales, debe considerarse particularmente reprochable pues la capacidad económica del Sr. Jose Miguel , trabajador por cuenta ajena, que adquiere la cuota de titularidad sobre el solar por razón de herencia, no puede considerarse, ni mucho menos, aventajada.

Cabría plantarse si el caso sugiere problemas de suficiencia de engaño, en términos normativos, atendida la propia conducta del perjudicado, Sr. Jose Miguel . Esto es, si pese a haber sido víctima de un engaño éste desatendió deberes elementales y exigibles de autoprotección que justifique que el perjuicio sufrido no deba ser tutelado por la norma penal.

A este respecto, debe recordarse que el engaño bastante que reclama el tipo debe entenderse como el idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude (SSTS 27.11.2000, 14.10.2002, 3.6.2005 ). Error que no puede medirse exclusivamente en términos psicológicos, como estado de ignorancia o de conocimiento manipulado del sujeto pasivo, sino que debe revestir también relevancia normativa (STS 9.6.2003 ). De tal modo, la idoneidad no podrá valorarse atendiendo exclusivamente a módulos objetivos ex ante o relacionados con la potencialidad engañosa para el "ciudadano medio" sino que deberá tomar en cuenta, también, las circunstancias concretas y reales del sujeto pasivo que hayan sido conocidas o reconocibles por el autor. El acento normativo del error no desplaza, desde luego, la estructural necesidad típica de que sea la causa del desplazamiento patrimonial perjudicial pero permite, por un lado, frente a la fórmula tradicional que incide exclusivamente en un pronóstico objetivo de idoneidad engañosa, una mejor individualización de las específicas características personales y coyunturales en que se encuentra la víctima y rodean el desarrollo del hecho típico, atendida, además, la naturaleza relacional del delito de estafa (STS 3.6.2003 ) y, por otro, sugiere una mejor protección frente a aquellos comportamientos engañosos que abarcan situaciones de especial vulnerabilidad de la víctima, ya sea por su sugestionabilidad al engaño ya sea por la dificultad de desarrollar conductas activas de autoprotección.

En la misma línea de consecuencias, la necesaria relevancia normativa del error excluirá su relevancia típica por falta de presupuesto objetivo de imputación, cuando el error y la consiguiente traslación patrimonial se presenten como una consecuencia injustificable de la propia negligencia o de la falta de cuidado inexcusable de la persona que la sufre (SSTS 27.11.2000, 3.6.2003, 9.6.2003 ).

En el caso que nos ocupa, nos enfrentamos, ciertamente, a un contexto singular. Desde formulaciones objetivistas, la maniobra engañosa por parte del acusado, Sr. Felipe , podría ser tachada de relativamente tosca para impulsar la decisión de personas normalmente constituidas. En efecto, desde estándares objetivos cabría objetar que la entrega de 62.406 ?, mediante un cheque a nombre de Felipe , no de la sociedad que representaba, sin ninguna garantía efectiva, por ejemplo, en forma de aval bancario -en los términos que exige la normativa consumerista cuando se trata de contratos de adquisición de viviendas- , y sin tan siquiera contar con la seguridad de que el acusado deviniera propietario del solar donde afirmó construiría el inmueble podría calificarse, prima facie, de no excesivamente diligente. Pero, como afirmábamos, dicho estándar no puede desconocer las concretas circunstancias personales y relacionales en las que se desenvolvió la maniobra engañosa. Y lo cierto es que el Sr. Jose Miguel es una persona humilde, trabajadora, que confió en la apariencia de solvencia y a quién se le ocultó la precaria situación económica tanto de la sociedad como de la persona que actuó en su nombre. A ello, debemos añadir, como dato periférico, pero no por ello soslayable, que la propia ideación del negocio como instrumento del fraude engañoso comportaba un efecto particularmente atrayente para personas que carecían de condiciones previas de asesoramiento legal e inmobiliario como lo era, sin duda, el precio en que se fijó el supuesto contrato de obra y de promoción, francamente ventajoso, aun atendidas las condiciones del mercado inmobiliario en los años 2001 y 2002.

El Sr. Jose Miguel no activó, es cierto, cautelas especialmente diligentes de autoprotección pero situacionalmente no identificamos, de contrario, negligencia que justifique no concederle la protección penal pretendida mediante la acción ejercitada. Actuó engañado y disponía de escasísimos medios personales y sociales para salir por sí mismo de la situación engañosa generada por el acusado.

En términos normativos debe concluirse afirmando la relevancia típica de la actividad engañosa desplegada por el acusado, Sr. Felipe , y su relevancia causal para obtener, en perjuicio del Sr. Jose Miguel , un ilícito enriquecimiento por importe de 62.408,23 ?.

2. Juicio de autoría.

De los anteriores delitos es autor directo, del artículo 28 CP , el acusado, Sr. Felipe .

Por el contrario, no identificamos, de los hechos declarados probados y de la prueba practicada, criterios de imputación penal que permitan extender la declaración de autoría, ni por acción ni por omisión, al otro acusado, Sr. Marcelino .

No cabe negar que éste, en efecto, fue administrador de la sociedad AEMONTAGUT S.L desde su constitución en octubre de 1997 -cuando el Sr. Felipe contaba con veinte años de edad-, constando su cese como tal en escritura pública otorgada en fecha 15 de diciembre de 2001 -según se desprende de la certificación del Registro Mercantil aportada como prueba documental- que accedió al Registro en fecha cuatro de marzo de 2002. Pero no es menos cierto que ya desde el momento fundacional, el acusado Felipe fue nombrado apoderado de la mercantil, gozando de amplísimos poderes de gestión y de disposición. Prueba de ello es que en el primero de los contratos, el que la sala ha calificado de gestión condicionada, fue el acusado Felipe el que en nombre de la mercantil actuó como parte. Al tiempo, debe tomarse en cuenta la base esencialmente personalista de la sociedad limitada y la relación de filiación que vinculaba al administrador, el Sr. Marcelino (hijo) con el apoderado y posteriormente administrador, Sr. Felipe (padre).

Por su parte, la prueba practicada, en los términos que han sido analizados, no suministra ningún solo dato que permita identificar que el acusado, Sr. Marcelino , tomó alguna decisión societaria durante el tiempo que fue administrador o de alguna manera dominara la decisión de acción, tanto la de apropiación como la posterior estafa. Siendo administrador, nada administró sin llegar, tan siquiera, a recibir o contabilizar el dinero entregado por la Sra. Manuela y el Sr. Jose Miguel . Su posición societaria y la titularidad de participaciones se debió a una suerte de pacto fiduciario al que accedió por la única razón, pero poderosa, de que se lo pidió su padre y confió en él.

Es evidente que el Sr. Marcelino incumplió deberes societarios que le incumbían como administrador -la certificación del Registro Mercantil que obra a los folios 33 a 35 de la causa acredita que solo se presentaron las cuentas anuales del año 2000 pero depositadas en el año 2002- y que ello podría ser fuente de responsabilidad civil durante el periodo en que ostentó el cargo. Pero de ello no puede decantarse, por sí, responsabilidad penal si no se acredita que mediante su actuación societaria propició de forma dolosa las acciones defraudatorias realizadas por su padre, apoderado de la mercantil. Ni tan siquiera, en el caso, puede argüirse la llamada ignorancia deliberada. En términos normativos su incumplimiento de deberes societarios ni incrementaron el riesgo de producción del resultado ni, tan siquiera, cabe trazar una mínima posibilidad de evitación pues, de contrario, ha quedado acreditado que el apoderado actuó en todo momento en uso, y abuso, de las facultades societarias. La declaración de no autoría, por no participación ni activa ni omisiva, disculpa a la sala del análisis de la concurrencia de error de prohibición o de tipo, invocada por la acusación particular. No logramos identificar qué comportamiento desarrolló el Sr. Felipe creyendo de forma errónea ajustado a la norma ni tampoco que acción realizó desconociendo que concurría en la misma un elemento del tipo de estafa o de apropiación.

3. Juicio de culpabilidad

3.1. Circunstancia de reparación del daño

No concurre la circunstancia de reparación del daño invocada por la defensa del Sr. Felipe . La pretensión se basa, por un lado, en la expresa contrición demostrada por el acusado ante los graves perjuicios causados y, por otro, en la oferta de que los perjudicados se subrogaran en la hipoteca sobre dos casas que promocionaba el hermano del acusado, cuyo valor sobrante permitía compensar el daño provocado. Oferta que, sin embargo, fue rechazada tanto por la Sra. Manuela como por el Sr. Jose Miguel

La reparación, en efecto, se previene en el Código Penal bajo una evidente fórmula objetivizadora, si bien ello no supone que deba ser valorada situacionalmente, tomando en cuenta el esfuerzo reparatorio desarrollado por el acusado, atendiendo a las posibilidades concurrentes, y las consecuencias objetivamente reparadoras que se proyecten.

En el caso, sin perjuicio del valor que pueda otorgarse al gesto de asunción de responsabilidad civil y de las expresas disculpas ofrecidas por el acusado en la sala para la determinación de la culpabilidad en los términos reclamados por el artículo 66 CP , como elemento de individualización del reproche, no podemos obviar que el efecto atenuador reclama un cierto componente recepticio y eficaz en el acto unilateralmente calificado como reparatorio. Y lo cierto es que una simple oferta de subrogación hipotecaria, por muy ventajosa que pudiera presentarse la operación -lo que, por cierto, no ha quedado acreditado- no satisface esa mínima tasa de objetiva reparación que justifica la atenuación. Los perjudicados fueron explícitos al afirmar que no estaban dispuestos a asumir cargas hipotecarias en la oferta de dación en pago. El sacrifico patrimonial para los perjudicados que comportaba la oferta neutralizaba cualquier efecto reparador y, en consecuencia, atenuador del reproche.

3.2. Circunstancia analógica de dilaciones indebidas

Concurre la circunstancia atenuatoria analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP , en relación con los artículos 21.1º y 20.1º CP , con valor simple.

En efecto, el tiempo transcurrido entre la apertura del proceso -amén de la distancia desde la comisión de los mismos, casi nueve años- y su enjuiciamiento supone una injustificable dilación indebida (de más de cuatro años y medio), que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH (SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003 ; Faivre contra Francia, de 16.12.2003; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003) a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable.

Ni la complejidad de la causa ni la conducta procesal del acusado, justifican la notable demora en la tramitación del procedimiento, derivada de una lenta tramitación de la fase preparatoria y de la necesidad de subsanar la preterición defensiva de la responsable civil subsidiaria.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial o los errores de tramitación ni la generación de incidentes procesales de diversa índole -ninguno de ellos, por cierto, suscitados por el propio acusado o su representación letrada, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación.

La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999 , dicha dilación permite, por la vía de la atenuante analógica del artículo 21.6 CP , actuar como factor reductivo del reproche. En el caso que nos ocupa, como apuntábamos, la conducta procesal del acusado no ha supuesto ninguna incidencia con efectos retardadores. Su actividad pretensional y probatoria se debe reputar proporcional y razonable, habiendo demostrado, valga la expresión, una fidelidad al sistema judicial a la que éste no ha respondido de la forma que, constitucionalmente, era de esperar, esto es garantizando, además de un juicio con todas las garantías que éste se sustanciara en un tiempo razonable.

Consideramos que la prolongada dilación con el efecto de sometimiento, abusivo, al proceso en condiciones no intensas, pero mensurables, comporta un efecto expiación, por adelantado, que debe proyectarse en términos de reducción (ex post factum) de la culpabilidad.

4. Juicio de punibilidad

Partiendo de la concurrencia de una circunstancia atenuante, de las circunstancias temporales de producción, de las del culpable y de su actitud en el acto del juicio asumiendo la responsabilidad civil y pidiendo disculpas a los perjudicados, la sala considera procedente imponer la pena por cada uno de los delitos de un año de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de cinco euros, pues sin perjuicio de que no se haya acreditado una situación de especial capacidad económica tampoco estimamos que pueda pronosticarse una situación de indigencia que justifique la imposición de la cuota en la cuantía mínima de 1,20 euros, vigente al tiempo de los hechos.

La sala no oculta que el perjuicio fue grave -pero no como los posibles que podrían justificar recorrer la pena hasta su límite máximo como el pretendido por las acusaciones- y , sobre todo, la intensa paradoja de origen legislativo que supone que la pena del tipo agravado pueda situarse por debajo de lo que normativamente podría comportar la pena del tipo básico si excluida la agravación por la cuantía se atendiera, no obstante, en los términos del artículo 249 CP , al resultado patrimonial y a las otras circunstancias que se precisan en el referido artículo.

Pero, en el caso, la sala considera que el tiempo trascurrido justifica dicho efecto contención de la pena y que al fijar la pena privativa de libertad sumada en dos años, se posibilita, siempre que por el acusado se realice un notable esfuerzo reparatorio, en los términos reclamados por el artículo 80 CP , acceder, en su caso, a fórmulas suspensivas o sustitutivas que impidan su ingreso en prisión por unos hechos ocurridos, no lo olvidemos, hace más de nueve años.

5. Juicio de responsabilidad civil

Tal como dispone el artículo 116 CP , toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente. Por tal motivo, el acusado deberá indemnizar a la Sra. Manuela en la cantidad, objeto de apropiación, que asciende a la cantidad de 36.060,72 euros más el interés legal que en los términos pretendidos debe devengarse, dada la liquidez originaria de la deuda, desde la intimación al pago recepticia que se produjo en fecha 28 de octubre de 2002. De igual modo, deberá indemnizar al Sr. Jose Miguel en la cantidad de 62.408, 23 euros, con los intereses legales desde la interposición de la denuncia en fecha 16 de diciembre de 2005, pues no consta previa intimación al pago.

No procede, sin embargo, estimar la pretensión indemnizatoria por 15.000 y 25.000 euros, respectivamente, solicitada por daño moral que la parte vincula a la frustración que en términos de coste de oportunidad supone no haber obtenido las viviendas en las condiciones en su momento pactadas, atendidos los crecientes incrementos de precio sufridos en el mercado inmobiliario hasta hace poco.

Y ello por una razón esencial: es cierto que el daño moral puede provenir de la lesión de una gran variedad de derechos subjetivos -aunque no todos permiten decantar con la misma facilidad, o claridad, la existencia de daño resarcible en el proceso penal- y es cierto, también, que en su determinación no puede partirse de criterios objetivos por lo que su fijación solo queda limitado por estándares difusos de racionalidad social. Pero una cosa es que no se exija una prueba, ontológicamente cuasi imposible, sobre las consecuencias patrimoniales del daño moral y otra muy diferente es que ante cualquier infracción de cualquier derecho patrimonial deba reconocerse una indemnización resarcitoria presumiendo el daño. Las consecuencias dañosas morales deben medirse atendiendo a factores situacionales concretos. Y en el caso, más allá de la simple invocación a un indefinido -tal vez por indefinible- y genérico perjuicio por la frustración temporalizada del fin del negocio ninguna razón se ha aportado que permita apreciar que las víctimas, por ejemplo, se han visto especialmente cosificadas, angustiadas o psíquica o emocionalmente afectadas -sin perjuicio, obvio es decirlo, de empatizar con su desazón y sentimiento de injusticia ínsito a todo acto antijurídico del que se sea víctima-.

Tampoco cabe reconocer la pretensión si acudiéramos a la calificación del presunto daño como una suerte de perjuicio indirecto de contenido patrimonial.

Y ello, porque, en primer término, es la parte que lo alega a quien le incumbe la prueba tanto de su cuantificación objetiva y, especialmente, de la relación causal con el comportamiento dañoso del agente que permita su imputación. El derecho al resarcimiento se extiende, claro está, no solo a los daños directos que recaen de manera inmediata sobre objetos o bienes por la acción dañosa, sino también a aquellas disminuciones patrimoniales que se puedan producir de manera refleja. En estos casos, el daño constituye una consecuencia de segundo grado, cuya prueba suele adquirir más dificultad que el daño directo, respecto al cual, en muchas ocasiones, basta la mera acreditación de la acción dañosa. La distinción entre daños inmediatos y mediatos resulta operativa pues ni responden a los mismos momentos temporales de producción ni la carga de acreditación puede ser la misma ni, tampoco, en ocasiones, sirven los mismos criterios de imputación.

La segunda precisión relevante, es que no todo daño aun causalmente relacionado con el hecho generador debe ser indemnizado por el agente. Y ello acontece siempre que no pueda identificarse que el mismo cae dentro de los fines de protección de la norma penal, aun en su dimensión resarcitoria, reparatoria o indemnizatoria civil.

El caso que nos ocupa es un buen ejemplo. La condena a la restitución del daño patrimonial directo junto a la sanción privativa de libertad impuesta por el mismo constituye, en su conjunto, una adecuada respuesta restitutiva de los intereses lesionados de los perjudicados sin que pueda extenderse a difusos intereses patrimoniales indirectos que ni han quedado acreditados ni se presentan como razonables en términos, insistimos, de protección.

Procede, igualmente, en los términos previstos en el artículo 120.4º CP , declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil AEMONTAGUT, en cuanto se identifica el criterio de imputación. En efecto, las actuaciones delictivas del Sr. Felipe se realizaron en el ámbito de la actividad societaria, que prevenía en su objeto social, precisamente, la construcción y promoción de viviendas, actuando, además, en nombre de ésta. Responsabilidad que no puede considerarse extinguida por la trasmisión de participaciones operada por escritura de fecha 26 de febrero de 2002, en cuanto no solo no se afecta al plano de la responsabilidad específicamente social por hechos cometidos por sus dependientes o representantes sino que, además, se afirma por el adquirente conocer el estado de las deudas y obligaciones contraídas por la mercantil antes de producirse la transmisión.

6. Juicio sobre costas

Las costas, por así disponerlo en el artículo 123 CP , en relación con lo dispuesto en los artículos 239 y S.S. LECrim , deben imponerse, en la mitad de las causadas, al Sr. Felipe , incluyendo las de la acusación particular. La otra mitad, las declaramos de oficio.

Fallo

En atención a lo expuesto, fallamos:

Absolvemos Don. Marcelino de los hechos y de los delitos por los que venía siendo acusado.

Condenamos Don. Felipe como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 , en relación con el artículo 250.6º, ambos, CP , y como autor de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.6º, todos ellos, CP, a las penas, por cada uno de los delitos, de un año de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de cinco euros.

Ambas penas comportarán la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras duren.

Por su parte, le condenamos a que como responsable civil indemnice al Sr. Jose Miguel en la cantidad de 62.408,023 euros más el interés legal desde el 16 de diciembre de 2005 y a la Sra. Manuela , en la cantidad de 36.060,23 ?, con el interés legal desde el día 28 de octubre de 2002, así como al pago de la mitad de las costas causadas, con inclusión, en esa medida, de las de la acusación particular.

Condenamos a la mercantil AEMONTAGUT S.L como responsable civil subsidiaria al pago de dichas cantidades y de sus correspondientes intereses.

Notifíquese la presente resolución a las partes, informándoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos