Sentencia Penal Nº 235/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 113/2011 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

RP: 113/11

PA: 199/08

JUZGADO DE LO PENAL N.º 14 DE MADRID

SENTENCIA N.º 235/11

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En Madrid, a 29 de junio de 2011.

Vista en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 199/08, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 14 de Madrid, seguido por delito de tenencia ilícita de armas, contra Florencio y Inocencio , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2010. Han sido partes en la sustanciación del recurso dicho apelante y, como apelado, Florencio , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Dorotea Soriano Cerdo y asistido de la Letrada D.ª Carmen Oliete Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n.º 14 de Madrid, con fecha 26 de julio de 2010 , se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen: "Queda acreditado y así se declara que alrededor de las 14:30 horas del 29 de agosto de 2007, Florencio , mayor de edad y sin antecedentes penales y Inocencio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraban en la calle hermanos de Pablo de Madrid intercambiándose y mirando entre sí, una pistola.

No resulta acreditado las características de la pistola que los acusados observaron en la calle, y que ésta sea la pistola Modelo GT 28, calibre 8mm FT, made in Italy intervenida por los Agentes de Policía y peritada.".

Y cuyo "FALLO" dice: "Que debo absolver y absuelvo libremente a Florencio y Inocencio del delito de tenencia ilícita de armas por el que venían siendo acusados.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Ministerio Fiscal, se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la condena de los acusados por delito del artículo 563 del Código Penal conforme a la calificación definitiva formulada por el recurrente.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por la representación de Florencio se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Interesa el Ministerio Fiscal, con el recurso de apelación, la condena, como autores de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal , de Florencio y Inocencio , que resultaron absueltos en la sentencia impugnada. Alega el Ministerio Público una indebida aplicación del mencionado precepto del texto punitivo si bien, al examinar su argumentación, se detecta que, en realidad, lo combatido es la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo, que considera ilógica y contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. Es decir, lo que se pretende es que se modifiquen los hechos declarados probados en la sentencia de primera instancia, sustituyéndolos por los que el Ministerio Fiscal estima ajustados a la actividad probatoria desarrollada en el juicio.

La pretensión impugnatoria no puede ser acogida, de acuerdo con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 214/2009 , que estimó el amparo y anuló la dictada por una Audiencia Provincial en fase de apelación al haber modificado implícitamente los hechos probados, alcanzando una convicción distinta del juez de instancia sobre la intencionalidad del acusado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior ad quem, para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95 ), si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius (SSTC 15/87, 17/89 y 47/93 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC 43/97 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, el juez ad quem se halla en idéntica situación que el juez a quo" (STC 172/97 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo" (SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).

No obstante, la amplitud del criterio fiscalizador que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordialmente o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa o explicativa, etc..

Es obvio que todos estos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esta perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al juzgador en la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

Sin embargo, toda esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , pare los recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la apelación se funda un la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico 1º, en relación con los fundamentos 9º y 11º).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantada por la precitada sentencia, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002 y 212/2002). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem (STC 198/2002 ).

Ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones:

La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los perjuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal. El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

La segunda, entender que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia, debiendo tener en cuenta a este respecto que la STC 120/2009, de 18 de mayo , ha establecido que las garantías de inmediación y contradicción no se colman mediante el visionado por el tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia.

Es más, si bien la STC 167/2002, de 18 de septiembre , anteriormente citada, consideraba que no se vulneraba el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el núcleo de discrepancia entre las resoluciones de la instancia y de la apelación versa sobre una cuestión de estricta calificación jurídica de los hechos que la de la instancia declara probados, pudiendo en tal caso el tribunal de apelación decidir adecuadamente sobre lo actuado, así como controlar y rectificar las inferencias realizadas por el órgano de instancia a partir de los hechos que este consideró acreditados; la dictada por el mismo Tribunal el 7 de septiembre de 2009, sentencia 184/2009 , estableció que aún cuando la divergencia entre la sentencia absolutoria de la instancia y la condenatoria dictada en apelación se circunscribiera a una cuestión puramente jurídica ajena a la valoración de las pruebas personales, se vulneraba el derecho a la defensa cuando no se le da al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que originaria y definitivamente le condena; con independencia de la naturaleza personal o no de las pruebas que, en su caso, debieran ser valoradas por el órgano judicial que conoce del recurso y de que el apelado no hubiera solicitado la celebración de la vista en su escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario.

Aplicando la doctrina precedente al caso que nos ocupa, procede la confirmación de la resolución impugnada, dado que esta es absolutoria para los acusados y que para resolver en sentido contrario, y llegar a la sentencia condenatoria que se pretende es imprescindible entrar a valorar las declaraciones de acusados y testigos en el plenario, y ello está constitucionalmente vedado al órgano ad quem. por las rezones ya señaladas.

Sin perjuicio de lo anterior, la resolución del Juzgado de lo Penal es perfectamente asumible, tanto en su parte dispositiva como en los razonamientos que a aquella conducen. Es indudable que, con arreglo a la prueba practicada, cabe la interpretación que efectúa el Ministerio Fiscal en su recurso, para llegar a la hipótesis de la autoría de los acusados del delito de tenencia ilícita de armas, fundándola en la prueba indiciaria consistente en las declaraciones de la persona que les vio con una pistola en la calle y del dueño del bar que dijo que uno de ellos le había dado a guardar una pistola, que este se negó a aceptar, todo ello poco antes de que la policía interviniese la pistola, que luego fue analizada pericialmente, en el baño del citado bar, de donde acababa de salir uno de los acusados. Pero también es posible que, como sostiene el juzgador a quo, la pistola intervenida por la policía y objeto de la posterior pericia no fuese la que los acusados tenían poco antes y trataron de entregar al dueño del bar, sobre todo teniendo en cuenta que este declaró que la citada pistola tenía un calibre distinto de la intervenida más tarde. Aunque el testigo no tenga la condición de perito, ello no impide que posea los conocimientos suficientes para distinguir una pistola de otra. En todo caso, esta diferencia de calibre que pone de relieve el testigo, introduce una duda razonable, que impide la certeza exigible a todo pronunciamiento condenatorio en el proceso penal. Y si no está acreditado más allá de toda duda que la pistola ocupada era la que tenían consigo los acusados, tampoco consta, porque no fue objeto del imprescindible análisis pericial, que la que tenían consigo tuviese las características necesarias para colmar las exigencias típicas del delito del art. 563 del Código Penal .

En definitiva, por las razones expuestas, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia el Juzgado de lo Penal.

SEGUNDO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 14 de Madrid, confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.