Sentencia Penal Nº 235/2012, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 22/2012 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento Abreviado 22/2012

PREVIAS 506/2011

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 235 /12

Ilmas. Sras.

Magistradas:

MERCE JUAN AGUSTIN

MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

Mª JESÚS GUARDIOLA LAGO

En Lleida, a dos de julio de dos mil doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 506/2011, del Juzgado Instrucción 2 Lleida (ant.in-6), por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Miguel Ángel , nacionalizado en Guinea, indocumentado, nacido en Conakry, el día NUM000 /61, hijo de Ibrahima y de Fatumata; con domicilio en Lleida, CALLE000 , NUM001 NUM002 NUM003 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa del día 11/02/11 al día 13/02/11, representado por el Procurador D. RICARDO PALA CALVO y defendido por el Letrado D. JOSEP PRUNERA FARRÉ. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª JESÚS GUARDIOLA LAGO.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en conclusiones provisionales, entendió que los hechos constituían un delito Contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , de dicho delito reponde el acusado en concepto de autor y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Asimismo, interesa la imposición al acusado la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10,00 euros con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago y costas.

La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la absolución de su representado.

SEGUNDO .- En el trámite de conclusiones definitivas, las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, quedando la causa vista para sentencia.

Hechos

ÚNICO .- Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que sobre las 18.15 h. del día 11 de febrero de 2011, el acusado Miguel Ángel , nacido el NUM000 de 1961 en Conakry (República de Guinea), sin antecedentes penales, se encontraba en la Plaza Cervantes de Lleida, lugar en el que procedió a vender a Cristobal una papelina de cocaína que arrojó un peso neto de 0,18 gramos con una pureza del 21,2 %. Tras el registro practicado al acusado, se le encontró la cantidad de ocho euros fraccionados en un billete de cinco euros, una moneda de dos euros y otra de uno, además de 24 euros en su cartera y dos teléfonos móviles.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 del Código penal , por el que se ha formulado acusación por parte del Ministerio Fiscal.

El art. 368 CP sanciona penalmente a quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. Este tipo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento objetivo, representado por la conducta del sujeto, que en este caso se corresponde con la realización de actos de tráfico, de manera que se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas.

b) Un objeto material del delito, que se trata de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto a las cuales no existe un concepto jurídico-penal y viene integrado por los Convenios Internacionales de los que España es parte.

c) Un elemento subjetivo, cifrado en el conocimiento del objeto material del delito, esto es de, que se trata de una droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica y una voluntad de colaborar en la promoción, favorecimiento o facilitación de las mismas a terceros.

SEGUNDO .- Descendiendo al caso concreto, de la práctica de la prueba en el plenario ha quedado acreditada la existencia de una operación de venta de una papelina de cocaína por parte del acusado. Así, en primer lugar, el agente de los Mossos d'Esquadra núm. NUM004 , quien se ratifica en el atestado, manifiesta que el día de los hechos tenían un dispositivo de vigilancia por la Calle Boteros y la Plaza Cervantes. Sobre las 19.15 horas, observó cómo un conocido toxicómano llamado Cristobal le entregaba dinero al acusado y este último se sacó algo de la boca y se lo entregó a Cristobal . Las condiciones en las que observó el intercambio eran óptimas, puesto que declara que lo observó a unos 10 metros, que en esa calle hay mucha luz y que no había ningún obstáculo entre él y el acusado que le impidiera observar el intercambio. A continuación, avisó a sus compañeros, los agentes núm. NUM005 y NUM006 para que interceptaran al comprador. Manifiesta en el plenario el agente núm. NUM005 que su compañero le identificó al comprador nominalmente, puesto que es conocido consumidor y que tardaron en detenerle tras el aviso entre uno y dos minutos. Por su parte, depone en el plenario el agente núm. NUM006 que tardaron aproximadamente un minuto en interceptar al comprador, puesto que se encontraba entre 50 y 60 metros de ellos. En esos momentos el comprador se encontraba manipulando un envoltorio de plástico de color blanco en sus manos y les manifestó a los agentes que era cocaína y que la acababa de comprar a un sujeto de raza negra en el casco antiguo. Al practicar los agentes mencionados la detención y registro del acusado, le hallaron en su poder 8 euros fraccionados y en su cartera veinticuatro euros, además de dos teléfonos móviles.

Esta prueba testifical resulta convincente para la Sala y no sólo por cuanto, con las ventajas que ofrece la inmediación, resultan contundentes y con un hilo argumental lógico, sino porque además no existe motivo alguno para dudar de su credibilidad y objetividad. Frente a ello, distinta resulta la valoración que a esta Sala le merece la versión del acusado, que lógicamente, y en su derecho constitucional de defensa y de no declararse culpable, niega los hechos, manifestado que no se dedica al tráfico de drogas. A parte de esta negación, constante y lógica a lo largo de todo el proceso, se observan algunas contradicciones entre lo manifestado por el acusado en la declaración policial y lo que sostiene como imputado y en el plenario. Así, mientras que en sede policial manifiesta que no sabe donde se encontraba el día y hora de autos, declara posteriormente que estaba en la plaza Cervantes porque había quedado con un amigo, llamado Alfa, pero que en ningún caso se le acercó ningún sujeto de raza blanca ni gitana. En cuanto a la declaración del testigo propuesto por la defensa, Cristobal , entiende esta Sala que no puede contrarrestar las coherentes y rotundas manifestaciones de los agentes actuantes ni ofrecer dudas acerca de la identidad de la persona que le vendió la droga. Así, aun cuando manifiesta Cristobal que no reconoce al acusado como aquél que en el día de autos le vendió la droga, también es cierto que comenzó la declaración testifical manifestando que no se acuerda de nada porque en esos momentos estaba enganchado. Además, difícilmente esta testifical puede dotarse de absoluta objetividad, pues es vertida por un consumidor de este tipo de sustancias por lo que, como resulta lógico, difícilmente testificaría en contra de quien es el proveedor de la sustancia que consume. Las declaraciones de los tres Mossos de Esquadra practicadas en el plenario tampoco resultan empañadas por las alegaciones exculpatorias de la defensa, sosteniendo que el acusado nunca lleva gorra mientras que uno de los agentes depuso en el acto de juicio oral que en el momento de la detención el acusado portaba una gorra negra. Se trata, en este caso, de un elemento absolutamente accidental a la cuestión principal, que es el reconocimiento del acusado como la persona que, en el día y fecha indicados, vendió una papelina de droga a un tercero. Y sobre la identidad del acusado, hubiera portado o no una gorra el día de autos, no existen dudas por parte de los agentes actuantes, cuya objetividad y credibilidad no puede cuestionarse.

Sin embargo, a pesar de haberse acreditado una operación de tráfico de una pepelina de cocaína, la cantidad hallada en poder del consumidor tras la transacción no alcanza la dosis mínima psicoactiva que la jurisprudencia viene exigiendo para considerar que se produce un riesgo para la salud pública. Así, tal y como ha venido estableciendo la jurisprudencia ( STS 15/2011, de 28 de enero , entre otras muchas), basándose en el informe del Instituto Nacional de Toxicología, considera que, tratándose de cocaína, la dosis mínima psicoactiva se sitúa en 50 miligramos o 0,05 gramos de sustancia pura. En el presente caso, del análisis pericial practicado resulta que la cantidad incautada contiene una masa neta de 0,18 gramos, arrojando una pureza del 21,2 %. Por lo tanto, el peso neto de sustancia estupefaciente es de 0,038 gramos, cifra que se sitúa por debajo del umbral de toxicidad que permite considerar la sustancia objeto de tráfico como susceptible de generar un riesgo para la salud, con lo que la dosis transmitida por el acusado no supone una afectación al bien jurídico protegido en el tipo. Falta, por lo tanto, un elemento esencial del tipo objetivo de tráfico, lo que debe conducir a la atipicidad de la conducta y a la absolución del acusado por el delito por el que venía siendo imputado.

TERCERO .- Al tratarse de una sentencia absolutoria, y conforme a lo establecido en el artículo 240 de la LECrim , deben declararse de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Miguel Ángel del delito contra la salud pública del art. 368 del Código penal por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme sino que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.