Sentencia Penal Nº 235/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8926/2011 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20100056588

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 8926/2011

Asunto: 101393/2011

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 109/2010

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº7 DE SEVILLA

Negociado: P

Contra: Remigio

Procurador: MERCEDES MUÑOZ MARTINEZ

Abogado: DIEGO SILVA MERCHANTE

SENTENCIA Nº 235/2012

MAGISTRADOS: Ilmos. Srs.

DON JOAQUIN SANCHEZ UGENA

DON JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

DOÑA MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

En Sevilla, a 17 de abril de 2012.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito contra la salud pública contra:

Remigio , NIE NUM000 en situación irregular, nacido en Medellín (Colombia), el día NUM001 de 1975, hijo de Enrique y de Margarita, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº, NUM002 - NUM003 en Dos Hermanas (Sevilla), sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el día 2 de Mayo de 2.010. Le representa la Procuradora Sra. Dª Mercedes Muñoz Martínez y le defiende el abogado Sr. D. Diego Silva Merchante.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. María Dolores Villalonga Serrano, y ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones se iniciaron por atestado nº NUM004 de la Policía Nacional de Sevilla, Inspección de Guardia Conjunta, que procedió a la detención del acusado y su presentación ante el Juzgado de Guardia de Sevilla.

El Juzgado de Instrucción Nº 7 formó Diligencias Previas y, tras practicar las que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación por delito contra la salud pública.

Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en las fechas señaladas y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración del acusado, tras ser informado de su derecho a guardar silencio, y de los testigos y peritos propuestos y admitidos y no renunciados. El Tribunal ha examinado por sí los documentos señalados por las partes.

SEGUNDO . - El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del C.P ., del que sería autor el acusado Remigio , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando que se le imponga la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 2.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, comiso del dinero intervenido, comiso y destrucción de las sustancias intervenidas. Costas.

TERCERO .- La defensa del acusado Remigio solicitó la absolución de su defendido.

Hechos

Sobre las 9.30 horas del día 2 de Mayo de 2010, el acusado Remigio , nacido en Colombia el día NUM005 /1975, sin antecedentes penales y en situación irregular en España, fue sorprendido por fuerzas policiales cuando llegaba en un taxi a la discoteca WAVE, sita en la calle José María Zulategui de esta capital, llevando consigo: 9 envoltorios de plástico blanco, conteniendo 3.433 mg de cocaína con una pureza del 27,6 % ; 10 envoltorios de plástico blanco, con un peso neto de 7.327 mg de cocaína y anfetamina con una pureza del 0,9% en cocaína base; un envoltorio de plástico blanco con un peso neto de 335 mg de anfetamina; 19 comprimidos de 2-(1-bromo-2,5-dimetoxifeniletilamina), conocida como 2CB o Nexus; y un frasco de vidrio con nitrito de isobutilo, conocido como Poppers.

El valor en su conjunto de las sustancias que el acusado tenía intención de destinar a su venta a terceras personas, alcanza en el mercado ilícito, la suma de 434 euros.

Asimismo le fue intervenida la cantidad de 805 euros, producto de ventas ya realizadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública, descrito en el art. 368.1 inciso segundo del Código Penal , referido al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y posesión de tales sustancias con el mismo fin.

La tenencia para el tráfico está expresamente contenida entre las conductas típicas descritas en el art. 368 del Código Penal , cuando se refiere a drogas tóxicas o estupefacientes.

El objeto de la conducta típica descrita en el artículo 368 del Código Penal aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

La cocaína, se encuentran incluidas en la Lista I aneja al Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975.

El tráfico de cocaína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la ley 17/1967, de 8 de abril , de estupefacientes, a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado en el artículo 368 del Código Penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1, a del citado Convenio Único . A tenor de esta normativa internacional, aplicable en España en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución en relación con el 1.5 del Código Civil .

La cocaína, tiene la consideración de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una grave dependencia psíquica e incluso física de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto, notorio, sin estar necesitado de prueba específica.

Esta calificación de la cocaína como droga que causa grave daño a la salud ha sido por otra parte declarada de forma reiterada por la jurisprudencia, entre la que se puede citar, la STS 1613/2000, de 23 de octubre , o la Sª. 233/99, de 19 de febrero , en la que se dice que tal droga "produce en su usuario unos importantes trastornos de orden primordialmente psíquico, que no quedan desvirtuados por la sustancia adulterante que ordinariamente la acompaña", por lo que ha de considerarse siempre como gravemente perjudicial para la salud, cualquiera que sea su grado de pureza, y en este mismo sentido se pronuncian, entre otras, las STS de 21 de diciembre de 1998 y 28 de septiembre de 2007 .

En relación a la anfetamina, la norma penal se limita a sancionar las conductas que "promuevan, favorezcan o faciliten "el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas", pero no define qué sustancias entran en tal concepto.

La definición ha de encontrarse en el art. 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el art. 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , precepto este último que las sustancias medicinales estupefacientes incluidas en la «Convención Única sobre Estupefacientes» y las sustancias psicotrópicas incluidas en el «Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas» y los medicamentos que las contengan, se regirán por esta Ley y por su legislación especial. El sistema utilizado por el legislador, a través de estas normas, es el de lista de sustancias específicas, contenida en los anexos de los citados convenios internacionales, con sus ampliaciones y modificaciones posteriores.

Examinadas las citadas listas, se comprueba que en la Lista II del Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas, de 21 de febrero de 1971, se encuentra ciertamente incluida la "anfetamina".

El T.S. en la sentencia de 27 de junio de 2.005 , se refiere a las anfetaminas como sustancias que causan grave daño a la salud, al mantener que "...las anfetaminas, conforme a reiterada doctrina de esta sala, son de las que sí causan tal grave daño ( sentencias de 29.12.97 , 29.1.98 , 16.2.99 y 1.7.2003 , entre otras muchas).

Finalmente y en cuanto a la sustancia 2CB ó 2,5- dimetoxi-4-bromo- fenetilamina, también conocida en el mercado ilícito con los nombres de "a-desmetil-DOB", "Venus", "BDMPEA", "MFT", "Erox", "Nexus", "Tucibi" -por la fonética de sus siglas en inglés- o "Performax", es un derivado sintético de la mescalina (principio activo del peyote), sintetizado en 1974 por el Profesor Alexander T. Shulgin, en California, en el curso de investigaciones sobre fármacos psicodélicos y su posible uso terapéutico como inductor previo en las sesiones de psicoanálisis. Tal uso terapéutico resultó muy controvertido y finalmente, fue desestimado por la comunidad científica, siendo en definitiva recomendada por la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas, en su 44º período de sesiones, la inclusión de dicha sustancia, entre otras, en las listas anexas al Convenio de 1971 sobre sustancias psicotrópicas de las Naciones Unidas.

Dicha recomendación ha sido hecha efectiva en nuestro derecho interno por la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo 469/2002, de 19 de febrero, que en su artículo primero acuerda la inclusión del 2 CB, así como las sales, ésteres o éteres que de la misma sea posible su formación, en la lista II del Anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre regulador de dichas sustancias psicotrópicas.

El hecho, por tanto, ha de incluirse en el inciso primero del precepto penal citado, que sanciona los actos de tráfico o de tenencia para el tráfico cuando tenga por objeto sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

El elemento objetivo en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.

La tenencia para el tráfico está expresamente contenida entre las conductas típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal , cuando se refiere a drogas tóxicas o estupefacientes.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo.

SEGUNDO.- En el supuesto de autos y en relación al primero de los requisitos enunciados, que exige la constatación de la incautación de sustancias estupefacientes en las actuaciones, resulta acreditado por la pericial de los facultativos del Laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de la Policía Científica de Sevilla, que elaboraron los análisis y pesaje de las sustancias estupefacientes intervenidas, además de por las propias manifestaciones del acusado admitiendo y reconociendo que portaba las sustancias estupefacientes que le fueron intervenidas, aunque alega que la había adquirido para compartirla con unos amigos, y por los testimonios de los agentes de la autoridad que procedieron a la intervención de las referidas sustancias.

Así consta, a los folios 10 y 11 de las actuaciones informe pericial emitido por los peritos del Laboratorio de Análisis Químicos de Sevilla de la BPPC, sobre análisis cualitativo parcial de estupefacientes, completado por otro informe sobre análisis cualitativo y cuantitativo obrante a los folios 28 y 29 que dictamina que de acuerdo con los análisis efectuados se ha podido determinar que la muestra 1 es decir los 9 envoltorios de plástico blanco con un peso de 3.433mg. presentan una riqueza del 27,6% en cocaína base; la muestra dos A es decir los 10 envoltorios con un peso de 7.327 mg. en los que se ha evidenciado anfetamina y cocaína presentan una riqueza del 0,9 % en cocaína base, de lo que resulta que la cantidad de cocaína pura, que le fue intervenida al acusado fue en la muestra primera de 947,508 mg. ó lo es lo mismo 0,947 gramos, y en la segunda de 65,94 mg., o de 0,06594gramos.

Consta que además de la cocaína, el acusado portaba un envoltorio blanco con un peso de 335 mg. identificado como muestra 2B en la que se ha evidenciado la presencia de anfetamina, y 19 comprimidos en los que se ha evidenciado la presencia de 2-(1- bromo-2,5-dimetoxifeniletilamina), conocida como 2CB o nexus.

La cantidad, naturaleza y valor de las sustancias estupefacientes intervenidas, vienen determinados por los informes periciales documentales que obran en los autos a los folios 10,11,28 y 29, pericial que no ha sido impugnada, sin que existan motivos para dudar de la fiabilidad de su análisis cualitativo, ni cuantitativo.

El precio que en el mercado ilícito alcanza las sustancias estupefacientes intervenidas, es de 434 euros.

Ninguna controversia se ha planteado respecto de la posesión por parte del acusado de las sustancias estupefacientes intervenidas, circunscribiéndose el objeto de la presente causa a la determinación de si la posesión por el acusado de las sustancias intervenidas era para la transmisión a terceros o destinado a un consumo compartido.

Queda probada y admitida la posesión de la sustancia estupefaciente y psicotrópicas, pero la posesión para ser punible, conforme al art. 368 del C.P . ha de estar destinada al tráfico.

Esta finalidad de tráfico o transmisión a otros ha de quedar probada como la posesión misma, aunque como hecho subjetivo no sea en la mayoría de los casos susceptible de prueba directa y haya de utilizarse la prueba indiciaria. Por ello cuando, como ocurre en este caso, ni se ha probado ni se imputa acto alguno de tráfico, tal finalidad ha de deducirse del conjunto de indicios que acompañan a la posesión, como pueden ser la cantidad, distribución, lugar, posesión de otros efectos relacionados con el tráfico y, de modo especial, la adicción o no al consumo por parte del poseedor.

El primer indicador sería, pues, el de la magnitud de la sustancia poseída. El legislador español, a diferencia del de otros países de nuestro entorno, no ha fijado límites cuantitativos precisos de punibilidad.

La jurisprudencia tratándose de cocaína cifra el consumo medio diario en un gramo y medio de dicha sustancia y con una periodicidad de unos cinco días, de lo que resultaría una cantidad de 7,5 gramos de acopio, a partir de la cual se presumiría que la misma está destinada al tráfico.

Así, la STS de 23 octubre 2007 , afirma: "La STS núm. 281/2003, 1 de octubre , reitera el criterio de esta misma Sala, con arreglo al cual la jurisprudencia ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 (cfr. SSTS 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre). Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología, aceptado por la Sala Segunda , que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (cfr. SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003, 18 de marzo y 705/2005, 6 de junio ).

En cuanto a la anfetamina, los criterios que ha tomado en cuenta la jurisprudencia cuando se trata de anfetaminas, los sitúan alrededor de 2,40 gramos de sustancia neta, equivalente a un consumo medio de cinco días, la que, a falta de otras circunstancias puede estimarse por sí sola destinada al consumo, en este sentido, la S.ª del TS 390/2003, de 18 de marzo . En todo caso, estimamos más indicativas que las cantidades absolutas de sustancia activa, el número de dosis o presentaciones unitarias, al tratarse precisamente de un producto que se presenta en pastillas o cápsulas, con lo que la relación habría que establecerla con el número de estas pastillas o cápsulas que puede racionalmente pensarse que pueda consumir una persona de modo inmediato o en pocos días.

En cuanto a las pastillas de 2CB o nexos, los límites cuantitativos de punición y a falta de criterios jurisprudenciales concretos sobre esta determinada sustancia, entendemos que será el número de dosis o presentaciones unitarias, al tratarse precisamente de un producto que se presenta en pastillas o cápsulas, la que habrá de ser tenida en cuenta, con lo que la relación habría que establecerla con el número de estas pastillas o cápsulas que puede racionalmente pensarse que pueda consumir una persona de modo inmediato o en pocos días.

La totalidad de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas intervenidas, no pueden considerarse en modo alguno como destinadas al autoconsumo .

El propio acusado de forma implícita así lo entiende desde el momento que alega que la droga la había comprado para ser consumida en unión de sus amigos.

Respecto al consumo compartido se ha de precisar en primer lugar que el acudir a esta causa de atipicidad ha de ser con carácter excepcional o restrictivo, siendo reiterada la jurisprudencia del T.S., así la STS número 237/2.003, de 17 de febrero , citando otras como las de 31 de marzo de 1998, núm. 581/99 de 21 de abril, 499/2002 de 14 de marzo, 1408/2002 de 26 de julio y 1429/2002 de 24 de julio, que se refieren a los requisitos necesarios para estimar que existe consumo compartido señalándose como tales:

a) Que los consumidores sean adictos.

b) Que el consumo proyectado ha de realizarse en un lugar cerrado sin riesgo de que terceros puedan inmiscuirse o que exista riesgo de difusión o de visión de tal consumo por los efectos perjudiciales que ello conlleva.

c) Que la cantidad de droga sea pequeña, y capaz de ser consumida en el acto, evitando todo riesgo de almacenamiento que exceda del propio consumo compartido.

d) Que el consumo compartido sea pequeño e intranscendente.

e) Que las personas que integran el grupo de consumidores sean, personas ciertas y determinadas, único modo de valorar su número y condiciones...". Matizándose respecto al primero de los requisitos que ".. en relación a la condición de adictos, en la medida que la razón de ser de tal requisito es evitar la captación o integración en el grupo de quien no es consumidor, debe ser interpretado en el sentido que las personas integrantes del grupo respondan a un patrón de consumo que por lo que se refiere a los supuestos de consumo de drogas sintéticas, y de anfetaminas, el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, generalmente en el marco de fiestas o celebraciones de amigos. Ello supone una matización o modulación importante de la condición de "adicto" que no debe interpretarse como drogadicto "strictu sensu", sino como un consumidor de fin de semana como ya se ha dicho...".

Pues bien hemos de partir del hecho admitido por el propio acusado, de que ni las pastillas ni la sustancia estupefaciente iban a ser consumidas por el propio acusado sino también por otras personas. Examinadas las declaraciones dadas en el Juicio oral por el inculpado y por los testigos, el primero manifiesta que la droga la iba a consumir él y sus amigos en una fiesta en la playa, y que el dinero con el que compró la droga no era suyo sino de todos sus amigos, quienes previamente le dieron unos 40 euros, y que las personas con las que iba a compartir la droga eran unas 8 o 10 personas, matizando a continuación que sólo fueron 8 las personas que le dieron dinero. Los testigos propuestos por la defensa, todos vinieron a mantener a grandes rasgos el mismo argumento en cuanto al consumo compartido de la droga y la previa entrega de la suma de 40 euros al acusado para su adquisición, si bien los testigos han incurrido en contradicciones e imprecisiones, que hacen que esta Sala considere inverosímil e ilógico sus testimonios.

Así todos los testigos manifestaron que habían quedado con el acusado en la puerta de la discoteca para a continuación marcharse a la playa, que iban a ir a pasar juntos el fin de semanas en la playa, y que para la adquisición de la droga le entregaron previamente 40 euros al acusado, manifestando que habían proyectado comprar la droga para consumirla durante el fin de semanas que pasarían juntos en la playa.

Si bien no dieron ninguna explicación satisfactoria del porqué no portaban ninguno de ellos ningún maletín o neceser en el que trasladar los mínimos efectos personales para el cuidado y aseo personal durante el fin de semanas; así el testigo Sr. Moyano al ser preguntado al respecto y reconocer que no portaba ninguna prenda para pasar el fin de semanas, manifestó que Joaquín tenía bañadores; el testigo Sr. Martínez por su parte después de manifestar que iban a pasar el puente en la playa, reconoció asimismo que no portaba ropa ni él ni sus amigos y que no tenían proyectado ir a casa de nadie para recoger ropas antes de marcharse para la playa. Los testigos no dieron ninguna explicación satisfactoria del porqué no portaban para pasar el fin de semanas o puente, ni siquiera un mero cepillo de dientes, y todos reconocieron que ni ellos ni el acusado llevaba maleta o mochila alguna con efectos personales para pasar un fin de semanas.

En cuanto al lugar geográfico de la playa en la que se iban a pasar el fin de semanas o puente, ni el acusado ni los testigos lo precisaron, limitándose a indicar que un testigo que la playa estaba en Huelva, otro que la playa estaba en la parte de Huelva, y el tercero que la playa estaba tal y como manifestó el acusado cerca de El Rocío.

Los testigos tampoco eran conocedores de la casa en la que iban a pasar el fin de semanas, ni de los coches que iban a utilizar para ir a la playa. Resulta sorpréndete que todos los testigos manifestaran que la casa en la que iban a pasar el fin de semanas era de un tal Joaquín, y que no haya sido propuesto como testigo el hipotético dueño de la casa en la que iban supuestamente iban a consumir la droga.

Existen asimismo contradicciones en cuanto al momento en el que las supuestas personas con las que iba a compartir la droga le entregan el dinero, así el acusado manifestó en fase de instrucción que sus amigos le dieron "anoche" el dinero, cuando todos los testigos han manifestado que el dinero se lo entregaron al acusado el fin de semanas anterior. Existiendo también contradicciones entre lo manifestado por el acusado en el acto del juicio y lo manifestado por éste en fase de instrucción en cuanto a la procedencia y compra de las diferentes sustancias estupefacientes intervenidas, así en fase de instrucción manifestó además de que el dinero se lo entregaron sus amigos "anoche", que el éxtasis se lo trajo un amigo de Madrid, el popper lo compró por Internet, el sped lo compró en Cádiz y la cocaína en la discoteca Emporio. Lo que resulta difícil en el tiempo la coordinación en cuanto a los diferentes momentos de la adquisición de las drogas y la entrega previa del dinero por parte de sus amigos.

Si bien el acusado y su defensa han mantenido que dichas sustancias habían sido adquiridas por el acusado, para consumirlas durante el fin de semana con sus amigos, y esta versión la corroboran los antes citados testigos, este tribunal considera inverosímil tales testimonios por las razones anteriormente expuestas.

Pues bien teniendo en cuenta el contenido de tales manifestaciones que consideramos inverosimiles, los criterios jurisprudenciales y requisitos exigidos para la existencia del consumo compartido, y el hecho de que el acusado no haya aportado, ni propuesto como testigos a todas las supuestas personas con las que iba hipotéticamente a compartir la droga, (sólo tres de las 8 personas que le iban a acompañar a la playa, que le habían dado dinero han sido propuestas como testigos), testigos quienes tampoco han indicado con precisión con quien o quienes iban a compartir la droga, y quienes no le acompañan a comprarla, no constando tampoco que estos testigos sean adictos a sustancias estupefacientes, más allá de un consumo que refieren tener; desconociéndose en definitiva el número total de las supuestas personas que con carácter previo habían acordado comprar la droga, por lo que al no tratarse de personas ciertas y determinadas, no se puede valorar su número y condiciones.

Por todo ello entendemos que el fin para el que el acusado poseía las sustancias intervenidas no era otro que el de su venta a terceros, así se deduce de los distintos lugares donde las ocultaba, llevaba 3 papelinas dentro de una de las zapatillas deportivas que llevaba puestas, y en una mochila dentro de un neceser, de la variedad de las sustancias que portaba, del dinero que asimismo portaba consistente en la suma de 805 euros, y sin que haya acreditado relación laboral alguna que justifique tales ingresos, o procedencia del dinero intervenido.

Los agentes de la Policía Nacional, es cierto que no visualizan ningún acto de intercambio, ni por tanto ha sido acusado de ello, si bien relatan el comportamiento del acusado desde que se bajo del taxi a su llegada a la discoteca, el cual adopta un comportamiento nervioso, entregando dos papelinas y manifestando que era todo lo que portaba.

Ambos agentes de la autoridad manifestaron en el acto del juicio que el propio acusado les reconoció que se dedicaba a la venta de droga indicándoles incluso el precio al que vendía cada una de las distintas sustancias intervenidas. A mayor abundamiento, el acusado no les dijo que la droga la había adquirido para consumirla con sus amigos en la playa. Testimonios estos de los agentes de la autoridad, a los que este tribunal otorga plena credibilidad.

Es en base a lo expuesto por lo que consideramos que la conducta punible llevada a cabo por el acusado es la consistente en la tenencia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas distintas con evidente ánimo de destinarlas a la venta y al consumo de terceros.

Ahora bien, entendemos que debe ser de aplicación el subtipo atenuado del art. 368.2º CP en atención, tal como señala el precepto citado a la escasa entidad del hecho como de las circunstancias personales del culpable, el cual carece de antecedentes penales.

TERCERO .- De tal delito responde como autor el acusado Remigio conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal , pues fue quien realiza de forma personal y directa, con dominio del hecho, la conducta señalada, tal y como ha quedado expresado más arriba.

CUARTO.- En la ejecución del referido delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La defensa del acusado ha interesado alternativamente a su petición de absolución, la apreciación de la circunstancia eximente del artículo 21.1 del C.P . en relación con los números 1 y 2 del artículo 20 del C.P .

Una vez mas se plantea el problema de cual sea el efecto atenuante del consumo de drogas, y una vez mas habrá de resolverse atendiendo a dos consideraciones fundamentales: a) que la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que las relativas a las eximentes, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales; b) que lo decisivo en la valoración jurídica de aquel consumo es el efecto que el mismo produzca sobre las facultades intelectuales y volitivas del inculpado, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos.

La jurisprudencia ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Esta doctrina jurisprudencial se puede sintetizar de la siguiente manera:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del art. 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión.

b) Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello.

c) Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999 , 5 de mayo de 1998 , 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995 -, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas. ( STS 55/2000, de 18 de enero ).

Por la documental obrante en las actuaciones, consistente en dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, sobre análisis del cabello del acusado si bien consta resultado positivo a cocaína y a su metabolito benzoilecgonina, ello tal y como consta en el punto segundo y quinto del referido informe sólo ponen de manifiesto que ha habido consumo de cocaína durante el periodo de 6 meses anteriores a la toma de la muestra (25 de agosto de 2010), dado que los análisis de cabello sólo informan sobre el consumo medio de sustancias estupefacientes durante el tiempo de crecimiento del mechón analizado, sin que permitan determinar si un individuo se encontraba, en un determinado momento o no día en estado de intoxicación plena o bajo la influencia del síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a tales sustancias.

Por tanto no constando, ninguna otra documental ni informe forense al respecto sobre la posible toxicomanía del acusado, su grado de adicción y su posible síndrome de abstinencia al tiempo de acaecer los hechos (2 de mayo de 2010), no podemos apreciar al no constar, que los hechos fuesen realizados por su posible adicción o dependencia a las drogas, y su relación con el delito cometido, ni en su caso su grado de afectación de sus capacidades cognitivas y volitivas.

En definitiva, nada indica que al tiempo de ocurrir el hecho éste se encontrara con sus facultades intelecto volitivas limitadas, y ello tampoco fue advertido al tiempo de la detención.

Pues bien, no siendo suficiente la simple condición de consumidor, no resulta de aplicación la circunstancia de atenuación interesada.

QUINTO. - El artículo 368 inciso primero del Código penal prevé para el delito contra la salud pública, cuando se tratan de sustancias que causan grave daño a la salud, una pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, el párrafo segundo del citado precepto establece que no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Estimamos adecuada la imposición de la pena de 1 año y 6 meses de prisión y 434 euros de multa, con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Procede también imponer, conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y, por exigencias de lo dispuesto en art. 374.1 del mismo Código el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, de ilícito comercio, así como el comiso del dinero intervenido al acusado Remigio .

SEXTO.- El responsable de un delito está obligado a pagar las costas del juicio, tal como establece el art. 123 del Código penal .

Fallo

CONDENAMOS a Remigio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y a una multa de 434 euros, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas del juicio.

Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales, las resoluciones que sobre capacidad económica del acusado dictó el Sr. Juez de Instrucción.

Decretamos el comiso del dinero intervenido al que se le dará el destino legal.

Decretamos el comiso y destrucción de la droga intervenida, para lo cual líbrese oficio al Laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de Policía Científica, donde se encuentra depositada la sustancia.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará el tiempo de privación de libertad que hubiera sufrido por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por la Magistrada ponente en el día de su fecha.- Doy fé.