Sentencia Penal Nº 235/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 327/2010 de 18 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Magistrada-Ponente :

María de la Concepción Sotorra Campodarve

Rollo nº : APRA 327/10 D

Procedimiento Abreviado nº : 310/08

Juzgado de lo Penal nº: 18 de Barcelona

Recurrente: Gerardo

SENTENCIA nº 235/2013

Ilmos Sres.

Dª. María del Carmen Zabalegui Muñoz

D. José Emilio Pirla Gómez

Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve

En la ciudad de Barcelona, a 18 de marzo de 2013

Visto, en nombre de SM el Rey, por la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial, el rollo de Apelación nº 327/10, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 310/08 seguido por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona, por un delito de quebrantamiento de condena; entre partes, de una y como apelante el acusado Gerardo , representado por el Procurador Sra. Yagüe Gómez- Reino, y defendido por el Letrado Sra. Begué González; y de otra parte, como apelada, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal se dictó en el procedimiento de referencia, sentencia de la que trae causa el presente rollo, por la que se condenaba a Gerardo como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, con la atenuante de dilaciones indebidas como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, y costas procesales causadas.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por el acusado, con apoyo en los argumentos que constan en los escritos presentados, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, de oponerse a su estimación el Ministerio Fiscal. Los autos fueron remitidos a esta Audiencia para la resolución del recurso interpuesto.

TERCERO.-Recibidos en la Sección, fueron sometidos a reparto, quedando a la espera del turno correspondiente, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma Sra. Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve, quien dictó sentencia con fecha 18 de junio de 2012. Respecto a dicha resolución se presentó por la representación de Gerardo solicitud de nulidad, al haberse solicitado en el recurso la práctica de prueba en segunda instancia sin que dicha petición hubiera sido objeto de respuesta independiente. Tramitada la nulidad, por auto de 16 de enero de 1013 se dictó auto acordando la misma, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la sentencia de apelación. Posteriormente, por auto de 21 de enero de 2013 se dictó también por esta Sala auto acordando denegar la petición de la vista y de la prueba testifical propuesta por esa parte en la segunda instancia. Firmes dichas resoluciones, se pasaron los autos de nuevo a la Magistrada Ponente, que expresa el criterio unánime del tribunal. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, a salvo del plazo para dictar resolución, debido al elevado nivel de asuntos que pesan sobre la Sala.

Se admiten los hechos probados de la sentencia apelada, sin nada más que añadir o modificar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en el procedimiento de referencia ha sido objeto de impugnación por distintos motivos, que serán objeto de tratamiento diferenciado dada su desigual naturaleza, si bien alterando el orden de su formulación a fin de dotar de mayor claridad expositiva y coherencia a la presente resolución.

Por el primero, se invoca infracción del principio constitucional de presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba, al sostener la recurrente que la actividad probatoria practicada en el proceso ha resultado insuficiente para acreditar la comisión por su patrocinado del delito de quebrantamiento de condena que se le imputaba, solicitando por esta causa la revocación de la resolución impugnada a fin de que en su lugar se dicte otra por la que, estimándose sus pretensiones, sea absuelto aquél de la referida infracción penal, con todos los pronunciamientos favorables.

Antes de abordar esta cuestión sometida a debate en la alzada, conviene recordar que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM ., debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de las referida actividad probatoria.

Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada.

En el supuesto enjuiciado, un detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, según se constata en el DVDde su celebración, así como de la documental de las actuaciones, evidencia que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, que aquí se dan por reproducidos, y que los mismos han sido adecuadamente motivados por el Juez de lo Penal, en argumentación jurídica que se comparte en la alzada.

En efecto, en el acto del plenario el acusado reconoció ir el día de autos en compañía de su ex compañera sentimental cuando fueron sorprendidos por los Mossos d'Esquadra, si bien alegando que, aunque había sido condenado por sentencia firme ejecutoria a las penas de prohibición de acercamiento y comunicación con ella, pensaba que ya había cumplido las referidas penas. Añadió en su descargo que fue ella la que le llamó para ir con él, y, en definitiva, que la misma le acosaba. Dichas alegaciones, sin embargo, mal se comparecen con la prueba documental obrante en las actuaciones, donde consta testimonio de la sentencia de 2.08.06, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú , por la que se condenaba al hoy recurrente como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , y un delito de amenazas en el ámbito doméstico del artículo 171.4 del mismo texto legal , con las circunstancias atenuantes de reparación del daño y analógica de embriaguez, a las penas, por cada uno de ellos, de cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a María Antonieta , a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella a una distancia de mil metros, así como de comunicarse con las misma por cualquier medio por tiempo de un año y cuatro meses, sustituyéndose en la misma sentencia las penas privativas de libertad por multa dieciséis meses (folios 25 a 28).De igual modo, consta en autos testimonio de la liquidación de condena de las referidas penas, que comenzaban a cumplirse el día 2.08.06, extinguiéndose el 13.03.03 (folio 30),así como la notificación y requerimiento personal de cumplimiento de las mismas efectuada al penado, bajo apercibimiento de incurrir en delito de quebrantamiento de condena caso de vulnerar las referidas prohibiciones (folio 29).La alegación vertida sobre el desconocimiento de la referida vigencia carece por ello del más mínimo apoyo en qué sustentarse, debiendo ser interpretada como el legítimo ejercicio por el acusado de su derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, que carece de los efectos exculpatorios pretendidos al haberse contradicho frontalmente con la comentada documental.

Por otro lado, el hecho de que el hoy recurrente se encontrara en el interior del vehículo en compañía de la persona con la que mantenía vigentes las referidas penas de prohibición de acercamiento y comunicación de forma voluntaria, es decir, con el consentimiento de aquélla, a la que atribuye además la iniciativa del encuentro, en nada afecta a la declaración de hechos probados, ni puede tener importancia alguna tampoco en la calificación jurídica de los mismos, como se analizará en un posterior fundamento jurídico. De ahí que su ausencia en el plenario careciera de trascendencia para lograr el adecuado esclarecimiento de los hechos, por más que pretenda ahora la recurrente manifestar que la testigo es necesaria porque podría demostrar que lo amenazó diciendo que si no iba con ella se iba a suicidar, una versión innovadora, además de poco creíble, al haber sido sorprendido ambos junto con otra pareja en el coche, y haber explicado el imputado en su declaración sumarial que venían del fútbol y después se iban a cenar, y que María Antonieta le había llamado para enseñarle unas fotos que se hicieron juntos.

Partiendo de estas consideraciones, y de que el Juez de lo Penal ha contado con el testimonio de los dos Mossos d'Esquadra que sorprendieron a la pareja a bordo del automóvil, procede confirmar el acierto del juzgador de instancia a la hora de denegar la suspensión del juicio por la ausencia de la referida testigo, dada la falta de necesidad de su testimonio, una denegación que, por iguales razones, motivó su inadmisión en esta alzada.

En efecto, el Juez de lo Penal ha basado su pronunciamiento condenatorio en otras pruebas practicadas válidamente en el procedimiento. Por un lado, en las declaraciones de los Mossos d'Esquadraque sorprendieron a los dos miembros de la pareja a bordo del vehículo de motor, procediendo a su identificación y comprobando a través del registro la existencia y vigencia de las penas de prohibición de acercamiento y comunicación que pesaban sobre Gerardo en relación con María Antonieta , ambos ubicados en el interior del automóvil que el hoy recurrente conducía. Por otro lado, en la sentencia apelada se indica que las referidas prohibiciones se hallaban vigentes, y que el acusado tenía puntual conocimiento de su contenido, en tanto que así se acredita en la mencionada prueba documental. Dentro de este marco, el hecho de que ambos miembros de la pareja hubieran consentido el comentado encuentro, carece de trascendencia tanto fáctica como jurídica, lo que llevó al Juez de lo Penal a concluir que en el presente caso concurrían todos los elementos de la figura típica, motivando el pronunciamiento condenatorio hoy recurrido. Dicha prueba, razonada conforme a las reglas de la lógica, constituye sustento suficiente para basar el relato de hechos que obra en la sentencia apelada y que, por esta causa, debe verse confirmado en la alzada.

SEGUNDO.-También invoca la recurrente infracción de ley por aplicación indebida del artículo 468.2 del Código Penal , íntimamente relacionado con el anterior motivo, al sostener que, siendo el encuentro no sólo consentido sino promovido por María Antonieta , la conducta declara probada carece de encaje legal.

Pues bien, el artículo 468 del Código Penal , según la redacción del mismo introducida por la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, vigente cuando los hechos enjuiciados tuvieron lugar, incluye, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena, dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución, lo que exige desde el punto de vista objetivo que, para su perpetración, no baste con el dictado de la sentencia, sino que ha de haber alcanzado firmeza, y haberse efectuado el requerimiento de cumplimiento de la misma, lo que se hizo en el presente caso, con apercibimiento al penado de incurrir en delito de quebrantamiento de condena de vulnerar la prohibición. Por otro lado, basta para su comisión, desde el punto de vista subjetivo, que, tras aquéllas diligencias, el penado incumpla la condena, es decir, realice dolosamente el acto que expresamente le prohibía la pena, como ocurrió en el presente caso.

Frente a ellas, las segundas no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar, debiendo entenderse subsumidas en esta categoría no sólo aquéllas adoptadas con la finalidad de garantizar el resultado de proceso, es decir, las cautelares en sentido estricto, como la prisión preventiva, sino también las medidas de protección de la víctima, como lo son las prohibiciones de acercamiento o comunicación a las que frecuentemente, aunque con escaso rigor técnico, se les atribuye idéntica calificación cautelar aunque no lo sea del proceso.

La diferencia con las anteriores se encuentra en que, desde el punto de vista objetivo, para que pueda predicarse su quebrantamiento, bastaría con que el imputado, teniendo cabal conocimiento de su adopción y vigencia, incumpliera su contenido durante la misma, y, desde el punto de vista subjetivo, que actuara deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la resolución judicial, es decir, con voluntad definitiva de incumplimiento.

Partiendo de estas consideraciones, y de que el caso que nos ocupa se refiere a una pena, se somete a la consideración de la Sala si el hecho de que la persona protegida por las prohibiciones prestara su consentimiento a ese encuentro mutuo tiene alguna incidencia en la reprochabilidad de su conducta.

La respuesta ha de ser necesariamente negativa, toda vez que para la comisión del delito de quebrantamiento de las prohibiciones de acercamiento y/o comunicación, ya los sean de medida cautelar, ya de pena, la eventual concurrencia del consentimiento de la víctima resulta irrelevante, al haber perecido antes de consolidarse la postura jurisprudencial incorporada a una sola resolución, en concreto, la STS de 26 de septiembre de 2005 ,que pareció inclinarse por la atipicidad de esas conductas en supuestos en que los dos miembros de la pareja reanudaran de común acuerdo la convivencia, al estimar que la situación de riesgo que motivó la adopción de la medida había desparecido). Y es que dicha doctrina ha quedado definitivamente superada a partir del Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, y la Jurisprudencia posterior sobre tal extremo, el cual niega cualquier eficacia al consentimiento de la víctima tanto sobre la vigencia de la medida cautelar, como de la pena de prohibición de acercamiento y/o comunicación judicialmente adoptadas.

TERCERO.-También se invoca infracción de ley por aplicación indebida de la continuidad delictiva del artículo 74 en relación con el 468.2 del Código Penal en el quebrantamiento de condena que nos ocupa, que se califica en el recurso de incongruente, al no haber aparecido descrito más que un hecho aislado en la sentencia apelada. Debido a ello, se sostiene que procede su eliminación y, de su mano, la rebaja en uno o dos grados de la pena, por aplicación de los artículos 66.2 y 70 del Código Penal , atendido el hecho de que le fue apreciada al acusado la atenuante de dilaciones indebidas. El motivo debe ser parcialmente atendido, aún sin necesidad de entrar a valorar la doble doctrina jurisprudencial que niega en unos casos, y afirma en otros, la posibilidad de aplicación de la continuidad delictiva en el quebrantamiento de condena. Y ello porque, como sostiene la recurrente, los hechos probados que se han mantenido inalterados en la alzada sólo describen una acción puntual vulneradora de las penas de prohibición de acercamiento y comunicación impuestas por sentencia firme y ejecutoria a Gerardo respecto de su ex compañera sentimental María Antonieta , al limitarse la descripción de este hecho a lo siguiente: 'El acusado Gerardo , estando vigente la prohibición de aproximación, fue sorprendido por una dotación de los Mossos d'Esquadra cuando viajaba como ocupante de un vehículo junto a su ex pareja sentimental, María Antonieta ...'. No cabe duda, por tanto, de que nos hallamos ante un hecho aislado, con la inevitable consecuencia de la eliminación de la continuidad delictiva en el delito de quebrantamiento de condena que nos ocupa, al carecer tal calificación del más mínimo apoyo en qué sustentarse. Ello no obstante, dicha eliminación no puede encontrar reflejo en la reducción de la pena impuesta al acusado por su comisión, en la forma interesada por la recurrente, toda vez que la misma ya le fue impuesta en su grado mínimo al apreciarse la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal . Y dicha circunstancia, referida a un hecho cometido el 8.05.08, que se sentenció de forma definitiva mediante resolución de 12.05.10, por más que se refiera a una dilación extraordinaria e indebida en relación con la complejidad de la causa, no reviste la excepcionalidad que la haría acreedora de atenuante muy cualificada, y, con ella, de la rebaja en grado de la pena.

CUARTO.-A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECRIM ., procede declarar de oficio el pago de las costas procesales de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM el Rey, y por el poder que nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Gerardo , contra la sentencia de fecha 12.05.10, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 310/08, en el único sentido de eliminar la continuidad delictiva en el quebrantamiento de condena, manteniendo iguales penas, así como el resto de la resolución recurrida compatible con esta modificación. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Con testimonio de presente, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por esta su Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados miembros del tribunal.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia el día por la Ilma. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.