Sentencia Penal Nº 235/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 382/2013 de 03 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 382/2013.

SENTENCIA Nº 000235/2013

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados :

Dª. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.

D.ª ANA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA.

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En Santander, a tres de Junio de dos mil trece.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 205/12, Rollo de Sala Nº 382/2013, por delito de VIOLENCIA DE GENERO contra Juan Miguel , cuyas circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la Procuradora Sra. Saiz Quevedo y defendido por el Letrado Sr. Suarez Martínez, habiendo sido Acusación particular Victoria representada por el procurador Sr. Diego Lavid y asistida del letrado Sr. Manjón.

Siendo parte apelante en esta D. Juan Miguel y partes apeladas el Ministerio Fiscal y Victoria .

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, Dña. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha quince de octubre de dos mil doce , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

Ha quedado probado que el acusado Juan Miguel , ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme de fecha 16-9-2011, por un delito de violencia de género por maltrato de obra, a penas de 50 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 2 años de alejamiento y no comunicación con la víctima, el día 26 de noviembre de 2011, con la intención de menoscabar la integridad física y moral, se encontraba en el domicilio que compartía con la que

fue su pareja sentimental hasta marzo del año 2012 y con convivencia, Victoria , en el BARRIO000 NUM000 NUM001 , portal NUM000 NUM002 , piso NUM000 NUM003 de Vioño de Pielagos (Cantabria), discutió, la dijo que era una 'puta, loca, zorra y comepollas', cuando ella cogió el teléfono móvil para grabar los insultos y su agresividad verbal, la agarró de los brazos, la tiró sobre la cama y trató de quitarle el móvil, con codazos y forcejeando.

La perjudicada no denunció los hechos, porque esa misma noche, el acusado, que había abandonado el domicilio, la llamó por teléfono para pedirle que no le denunciara, que ya tenía bastantes problemas, pero el día 31 de mayo de 2012, denunció los hechos, junto a los más graves de un `posible delito contra la libertad sexual realizado por el acusado contra la hija menor, de 8 años, hechos por lo que se siguen otras diligencias.

FALLO :

Que debo condenar y condeno a Juan Miguel como autor responsable de un delito de violencia de género (maltrato físico) previsto y penado en el articulo 153.1 y 3 del Código Penal , a la pena de 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho al porte y tenencia de armas durante 2 años y la prohibición de aproximarse a Victoria y a su domicilio a una distancia inferior a 300 metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 2 años y al pago de las costas.

El acusado deberá indemnizar al Servicio Cántabro de Salud la cantidad correspondiente a la asistencia prestada a la perjudicada por estos hechos, una vez que se acredite mediante la presentación de la

correspondiente factura'.

SEGUNDO : Por D. Juan Miguel , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha procedido a señalar una vista que se celebró veintisiete de mayo de dos mil trece con el resultado que es de ver en los autos tras lo cual se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales .

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, que condena al acusado de un delito de violencia de género ( art.153 1 y 3 del Código Penal ) a la pena de ochenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, se alza en apelación el condenado Sr. Juan Miguel pidiendo la declaración de nulidad de pleno derecho de la sentencia dictada; y de forma subsidiaria instando la revocación de la misma por considerar que no ha habido prueba suficiente de la comisión del delito por parte del acusado.

El Ministerio fiscal y Dña. Victoria se opusieron al recurso.

SEGUNDO: Lo que se está postulando primeramente, es la nulidad por infracción de garantíasque fundamenta la parte en el hecho de haberse impuesto al Sr. Juan Miguel la pena de trabajos en beneficio de la comunidad sin haberle oído previamente sobre este extremo y, por tanto y en consecuencia sin que este lo hubiera consentido; aduciendo que este comportamiento constituyó una vulneración efectiva del derecho a la tutela judicial efectiva que le originó indefensión.

Ciertamente, tras un examen del DVD de grabación del acto del juicio se constata que en efecto no fue oído el Sr. Juan Miguel sobre si consentía o no en cumplir la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Y, también es cierto que pese a que este consentimiento no fue prestado, la pena que se le impuso fue precisamente ésta.

El artículo 49 del Código Penal establece imperativamente que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad no puede ser impuesta sin el consentimiento del penado. Lleva razón la defensa letrada del recurrente cuando afirma que se omitió este asenso del acusado y que pese a ello se impuso la pena.

Ahora bien, este defecto no acarrea necesariamente la nulidad de la sentencia; sobre todo en un supuesto como el presente en el que el propio tipo penal ( artículo 153del C.P .) prevé de forma disyuntiva dos penas posibles: prisión o trabajos en beneficio de la comunidad. No cabe entender otra consecuencia ante la conjunción empleada, la disyuntiva 'o'. Por tanto, la estimación de tal argumento de la defensa no lleva aparejada la nulidad, sino la imposición de la pena alternativamente prevista que es la de prisión.

De ahí que y siendo la pena de prisión una pena aflictiva de consecuencias más gravosas para la persona que la de trabajos en beneficio de la Comunidad, se acordó la celebración en la alzada de la vista en la que expresamente y advertido de sus consecuencias el Sr. Juan Miguel de forma rotunda manifestó consentir y optar expresamente por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

Ante ello, el defecto en el que se incurrió por parte de la Juzgadora de Instancia ha de entenderse subsanado. Por ello cualquier posible indefensión ha sido salvada y la pretensión esgrimida ha de ser rechazada.

TERCERO : El recurrente discrepa de la valoración de prueba hecha por la Juzgadora de Instancia alegando que no es lógico creer a la víctima dado que después de los hechos continuó viviendo con el acusado siete meses.

En definitiva, lo que pretende la parte recurrente es sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador a quo que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal , y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

La valoración de la prueba es una facultad que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confiera el Juez de la instancia, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debiendo partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador.

En este sentido, ha de recordarse que cuando la prueba es de carácter personal, como ocurre en el caso de la declaración de la víctima o de los testigos o de peritos, para una correcta ponderación de su persuasividad, importa mucho conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Lo que no ocurre en este caso. La víctima ha mantenido su declaración con persistencia a lo largo de este procedimiento, sin contradicciones ni incoherencias, relatando la agresión sufrida y haciéndolo de forma sustancialmente idéntica en las sucesivas declaraciones realizadas sin magnificaciones sucesivas, describiendo con precisión qué fue lo acontecido. Su testimonio está corroborado por el parte médico expedido por el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla emitido en la fecha de los hechos (26.11.11) y en el que aprecian signos compatibles con una agresión como son una tumefacción y dolor a nivel de la muñeca. El hecho de que la denuncia no fuera presentada de inmediato no supone que lo relatado fuera incierto, sobre todo a la vista de las lógicas explicaciones por ella ofrecidas justificativas de su comportamiento. En cualquier caso no consta ánimo secundario en ella. Esta actitud no implica tampoco que le hubiera perdonadocomo afirma la defensa. Pero, aún cuando así fuera, ello sería absolutamente irrelevante penalmente. No existe disposición alguna que otorgue al perdón del agraviado o víctima la eficacia de extinguir la acción penal y ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé. En este sentido pueden ser citadas las SSTS 172/2009, 24-2 (LA LEY 4695/2009) y 755/2009, 13-7 . Consecuentemente, existe una prueba de cargo, bastante, directa, obtenida con las garantías de contradicción, oralidad y publicidad, que ha sido correctamente valorada por la Juzgadora de instancia, quien motiva adecuadamente en su sentencia las razones de su convencimiento, siendo sus conclusiones acordes con la lógica y la experiencia, debiendo ser en consecuencia confirmadas.

CUARTO: Finalmente, aun sin decirlo expresamente, se apunta a que la pena no ha sido correctamente individualizada.

Tampoco puede ser acogida esta alegación. Basta la lectura del artículo 153, párrafos primero y tercero para comprobar que ha sido bien establecida. A la vista del párrafo tercero de dicho precepto, la pena deberá imponerse en su mitad superior. De ahí que habiendo impuesto la pena de ochenta días de trabajos en beneficio de la comunidad que está dentro de los límites de la mitad superior de la fijada en el tipo, la pena ha sido correctamente impuesta.

Por dicha razón el recurso ha de de ser desestimado.

QUINTO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser impuestas al apelante.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Miguel , contra la sentencia de fecha quince de octubre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº cinco de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 205/12, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma en la integridad de sus pronunciamientos y todo ello con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.