Sentencia Penal Nº 235/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 33/2013 de 07 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0001634

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000033/2013- RECURSOS -

Dimana del Nº 000036/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE

Apelante Celsa Y Enma

Abogado RUBEN CARRASCO PEREZ Y RUBEN CARRASCO PEREZ

Procurador JUAN CARLOS OLCINA FERNANDEZ Y EVA MIGUEL JORDAN

Apelante: M. Fiscal

SENTENCIA Nº 000235/2014

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

Dª.MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME.

FRANCISCO JOSE PASTOR ALCOY

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En Alicante, a siete de mayo de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2011, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE en con el número 000036/2009, por delito intentado de robo con fuerza en las cosas; Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes, Celsa y Enma , representados por el Procurador de los Tribunales JUAN CARLOS OLCINA FERNANDEZ y EVA MIGUEL JORDAN y dirigidos por el Letrado RUBEN CARRASCO PEREZ y en calidad de apelante y apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

'El día 20 de abril de 2008, sobre las 20:15 horas, Enma y Celsa , actuando de común acuerdo y previo concierto, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, tras abrir con un instrumento no determinado la puerta de la furgoneta Iveco Daily, matrícula 1243-DVK, para entrar a su interior (siendo la furgoneta indicada propiedad de la empresa 'Madelim Alicante', y su conductor habitual es Torcuato ), que dicho conductor habitual había dejado estacionada y cerrada debidamente en la calle Agua de Sax (próxima a calle Gadea) de Alicante; accedieron a dicho interior del vehículo, y comenzaron a desmontar el radio-CD instalado en dicha furgoneta para llevárselo, si bien no lograron extraerlo al ser sorprendidas por Torcuato , por lo que ambas salieron del vehículo y se marcharon en el vehículo Nissan Micra, matrícula ....-NGV , propiedad de Celsa .

Aunque no consiguieron llevárselo, si causaron daños en el radio-CD y en su cableado, cuyo valor de reparación alcanza la cantidad de 183,05 euros, que es reclamado por la empresa 'Madelim Alicante'.

Enma , con anterioridad a estos hechos, había sido ejecutoriamente condenada en sentencia de fecha 13 de julio de 2007, declarada firme el mismo día, como autora de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas, a la pena de 18 meses de prisión, cuya ejecución fue suspendida por plazo de dos años en fecha 13 de julio de 2007 (Ejecutoria 362/2007 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alicante); y en sentencia de fecha 18 de junio de 2007 , declarada firme el día 28 de junio de 2007, como autora de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 6 meses de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de privación de libertad (Ejecutoria 349/2007 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alicante).

No consta acreditado que Enma y Celsa realizaran los hechos indicados a causa de sufrir grave adicción a drogas o sustancias estupefacientes, y con el fin de conseguir recursos para sufragar el gasto de dichas sustancias'. H ECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: FALLO

' 1.- Quedebo condenar y condeno a Enma como coautora de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.-Quedebo condenar y condeno a Enma como coautora de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Quedebo condenar y condeno a Enma y Enma a indemnizar, de forma solidaria, y en concepto de responsabilidad civil, a la entidad 'Madelim Alicante' -a través de su legal representante, en la cantidad de 183,05 euros.

4.-Quedebo condenar y condeno a Enma y Enma al abono de las costas procesales causadas.

Se acuerda el alzamiento de las medidas cautelares personales y reales adoptadasen su caso, en esta causa respecto de las acusadas Enma y Celsa (tales como pueden ser comparecencias personales de las mismas los días uno y quince de cada mes - sendos Autos de fecha 24 de abril de 2008; y Autos de fecha 5 de diciembre de 2008 -respecto de Celsa - y de fecha 9 de diciembre de 2008 -respecto de Enma )' .

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Celsa y Enma se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

El M. Fiscal interpuso recurso de apelación por infracción de precepto legal.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 6 de mayo de 2014.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE PASTOR ALCOY, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Alegan la defensa de las acusadas error en la apreciación de las pruebas con infracción del principio de presunción de inocencia. El motivo de ambas apelantes se analizará conjuntamente al ser el mismo.

El Juzgador ha motivado la condena de forma adecuada, pues tal como indica Si bien no existe una prueba directa sobre la apertura de la furgoneta por parte de las acusadas, si existen diversos hechos indiciarios acreditados según lo expuesto, para concluir que los hechos declarados probados fueron realizados por las acusadas: - éstas fueron encontradas por el testigo en el interior del vehículo, revolviendo los objetos de su interior y tratando de coger el radio-CD; - tenía en sus manos, llevándoselo, efectos propiedad de dicho testigo (un bizcocho, tal como también admiten amabas acusadas); - el vehículo estaba perfectamente cerrado, según manifestó el testigo con seguridad completa de ello.

No se aprecia error alguno en la valoración de la prueba pues se reconoce por la propia acusada haber entrado al vehículo (MINUTO 2 GRABACION AUDIOVISUAL DEL JUICIO ORAL),y el testigo sorprendió a las mismas manipulando en el interior (MINUTO 4), reiterando el testigo que dejó el vehículo cerrado (MINUTO 5).

La Constitución Española establece en su artículo 24 la presunción de inocencia, alegada por el recurrente, que para ser destruida requiere pruebas y no meras sospechas. Es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga a todo acusado, a fin de tutelar la inmunidad de cualquier persona frente a acusaciones y condenas infundadas, porque si no quebrarían los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social. De ahí que la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías procesales (Tribunal Supremo 29-12-97).

La presunción de inocencia tiene su fundamento en dos conceptos previos: el principio de libre valoración de las pruebas en el proceso penal, que corresponde a los jueces y tribunal ( artículo 117.3 de la Constitución ), y el que la sentencia condenatoria ha de fundamentarse en auténticos actos de prueba, que sea suficiente para generar en el tribunal la evidencia de la existencia del hecho punible y de su autor ( Tribunal Constitucional 123/97, 1-7 ).

La referida presunción constitucional no es un derecho activo, sino un derecho reaccional, por lo que no está precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así se desprende del artículo 1.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre 1948, del artículo 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 noviembre 1950, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 diciembre 1966. De tales textos resulta la exigencia de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, porque dicha presunción es iuris tantum (Tribunal Supremo 8 y 30-5, 18-6, 3-10 y 14-11-97, 15-1 y 6-2-98).

El principio de presunción de inocencia obliga a partir inexcusablemente de la inocencia del acusado, sin que éste esté obligado en modo alguno a probarlo, sino que la carga de la prueba recae sobre las partes acusadoras, quienes habrán de aportar las pruebas de cargo que destruyan aquella presunción (TS 8 y 30-5, 11-6 y 22-11-97).

No obstante todo lo anteriormente referido, el principio de presunción de inocencia no puede ser llevado al extremo de ser entendido de una forma absurda e irrazonable. El Código Penal está para ser aplicado en la época actual y con las posibilidades probatorias válidas en derecho y posibles en la época que deben ser aplicadas.

Para acreditar un concreto extremo enmarcado dentro de una dinámica comisiva no resulta imprescindible que dicho extremo haya sido presenciado por un testigo o grabado en video. Ni el derecho puede exigir que una cámara tenga que grabar a una persona para acreditar judicialmente su conducta, ni tampoco el Derecho puede consentir que un hecho ilícito realizado en soledad quede impune, cuando puede deducirse de forma racional, y lógica su autoría. Es por ello, que en todas las legislaciones del mundo civilizado se admite la prueba de indicios.

El principio de presunción de inocencia no supone que no pueda utilizarse la prueba de indicios.La prueba de indicios tiene su fundamentación en la libre apreciación de las pruebas por parte del Juez, el cual puede valerse tanto de las pruebas directas que versan sobre los elementos constitutivos o nucleares del tipo penal, como de aquellas pruebas que demuestran hechos circunstanciales al delito de los cuales se puede inferir racionalmente la participación en la comisión del delito. De no aceptarse la validez de la prueba indiciaria muchos delitos quedarían impunes. MITTERMAIER señala que 'la prueba llamada artificial ó por el concurso de circunstancias es absolutamente indispensable en materia criminal'. Por su parte CARNELUTTI no duda de la utilidad de la prueba indirecta y señala que 'el que un hecho distinto al hecho a probar pueda servir de prueba respecto a este último está demostrado por las leyes naturales, que manifiestan una constancia de relaciones entre ellos'.

Tanto el Tribunal Supremo, como el Tribunal Constitucional han sentenciado de forma reiterada la absoluta licitud y constitucionalidad de la prueba de indicios, siempre que se cumplan los requisitos exigidos por la jurisprudencia.

'No se puede negar, y el Tribunal Constitucional no lo ha hecho, la posibilidad de admitir la prueba de presunciones ( STC 174/85), de 17 de diciembre ), para enervar la inocencia, reconocida constitucionalmente en el art. 24.2 de la Constitución '. ( Sentencia del Tribunal Constitucional 150/87, de 1 de octubre , BOE 20-10-87)

'El Tribunal constitucional ha declarado ( SSTC 174/85 , 175/85 y 229/88 ) que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria'. ( Sentencia del Tribunal Constitucional 107/89, de 8 de junio , BOE 4-7-89)

La jurisprudencia ha elaborado una amplia doctrina que ha venido a llenar la falta de regulación específica de la prueba de indicios en materia criminal. 'El valor de la prueba indirecta o indiciaria para formar la convicción del Tribunal de instancia exige para ello como requisitos según resume el Auto del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1994 :

a) La pluralidad de indicios en cuanto deben ser dos o más.

b) La confluencia o coincidencia de los mismos, en cuanto todos ellos señalen en la misma dirección, pues en otro caso se anularían o desvirtuarían como fuerzas contrarias.

c) Que los hechos base generadores de la inferencia se encuentren suficientemente acreditados.

d) Que las inferencias sean racionales y se correspondan a los dictados del buen sentido y de la lógica.

e) Que entre el hecho base y el hecho consecuencia, se dé un enlace preciso según las reglas del criterio humano, como expresa el art. 1253 del Código Civil .

f) Que las inferencias realizadas por el Juzgador no sean absurdas o desatinadas, no incurriendo en la arbitrariedad proscrita por el art. 9.3 de la Constitución , y

g) Que el órgano a quo cumpla con lo establecido en el art. 120.3 de la Constitución y exponga los hitos principales del razonamiento, si bien en la casación quepa completar el razonamiento ( Sentencia de 19 de febrero de 1993 (RJ 1993, 1377)'

En la presente sentencia, las propias acusadas reconocen estar en el interior del vehículo en el que fueron sorprendidas por el testigo quien aseguró que lo dejó cerrado, tal como es lo habitual, existe una clara relación espacio-temporal que conduce a asegurar que fueron las acusadas y no otras supuestas personas quienes realizaron la apertura del vehículo.

Por todo ello, no puede prosperar el motivo de apelación de las defensas que debe de ser desestimado.

SEGUNDO.-El M.Fiscal, alega infracción de precepto legal respecto a la a la imposición a a Enma como coautora de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Alega el M.Fiscal, que el Juzgador reduce en un grado la pena por la tentativa, tal como expone en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia, por lo que de conformidad con el art.62 del C.Penal la franja penológica comprende de 6 meses a 11 meses y 29 dias (Art.70.1.2) y al aplicar la circunstancia agravante de reincidencia del art.22.8, la existencia de una circunstancia agravante implica necesariamente la imposición de la pena en su mitad superior (art 66.1.3º), por lo que la pena a imponer debe ser superior a nueve meses. El M. Fiscal solicitó la imposición de 10 meses.

Asiste la razón al M.Fiscal, en cuanto las reglas penológicas que determinan la aplicación de una circunstancia agravante deben de aplicarse también tras la degradación de la penalidad básica en un grado por la apreciación del grado de ejecución en tentativa.

Por ello, procede estimar el motivo de apelación, si bien se impone la pena de PRISION DE NUEVE MESES Y UN DIA, por ser más ajustada a la escasa entidad de los hechos.

Si bien, se ha revocado un único extremo de la condena (la referida pena de prisión respecto a Enma ), y siendo dos las personas condenadas, se reproduce el fallo completo, para mayor claridad y literosuficiencia del mismo.

TERCERO.-Las costas procesales se declaran de oficio.

Fallo

FALLAMOS: PRIMERO.-Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Celsa y Enma , contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2011, dictada en Procedimiento Abreviado núm. 000036/2009 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE , debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

SEGUNDO.-Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha29 de diciembre de 2011, dictada en Procedimiento Abreviado núm. 000036/2009 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS, y en su lugar debemos:

1.- Condenar y condenamos a Enma como coautora de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISIÓN ,con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.-Condenar y condenamos a Enma como coautora de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.-Condenar y condenamos a Enma y Enma a indemnizar, de forma solidaria, y en concepto de responsabilidad civil, a la entidad 'Madelim Alicante' -a través de su legal representante, en la cantidad de 183,05 euros.

4.- Condenar y condenamos a Enma y Enma al abono de las costas procesales causadas.

Se acuerda el alzamiento de las medidas cautelares personales y reales adoptadasen su caso, en esta causa respecto de las acusadas Enma y Celsa (tales como pueden ser comparecencias personales de las mismas los días uno y quince de cada mes - sendos Autos de fecha 24 de abril de 2008; y Autos de fecha 5 de diciembre de 2008 -respecto de Celsa - y de fecha 9 de diciembre de 2008 -respecto de Enma ).

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-