Sentencia Penal Nº 235/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 731/2014 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº731/14
SENTENCIA NÚMERO Nº 235
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. RAFAEL GARCIA LARAÑA
MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉROMERO ROMÁN
D. ANGEL VILLANUEVA CALLEJA
En la Ciudad de Almería, a 21 de mayo de 2015.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 731/14,
el Procedimiento de Procedimiento Abreviado número 92/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº5 de
Almería, por delito contra la salud pública y defraudación de fluido eléctrico, siendo acusado Ángel Jesús ,
representada por la Procuradora Dª. María Isabel Leal Calzadilla y defendida por la Letrado D. JoséManuel
Vicioso García; siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado D. ANGEL VILLANUEVA
CALLEJA

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº5 de Almería, en la referida causa se dictósentencia de fecha 12 de junio de 2013, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'A la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado y asíse declara, que, tras recibir la Guardia Civil de la localidad de El Ejido (Almería) comunicación de un ciudadano anónimo sobre la posible existencia de una plantación de marihuana en grandes cantidades en el inmueble sito en la CALLE001 , nº NUM002 de la tal localidad, sobre las 13,50 horas del día 4 de junio de 2.013, los agentes de la Guardia Civil con los TIP nº NUM003 y NUM004 se personaron en tal vivienda, propiedad de Dª Amanda , en la que vivía en calidad de arrendatario el acusado, Ángel Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional en la presente causa, en la que ha estado privado de libertad desde el día 6 de junio de 2.013 hasta el día 14 de enero de 2.014 por auto de prisión provisional de fecha de 6 de junio 2.013, del órgano instructor de la presente causa, y los días 4 a 6 de junio de 2.013 por detención policial, y al llegar a la misma tras informar al mismo de los derechos que le asistían a negarse a la entrada y registro en tal inmueble, asícomo de la posibilidad de prestar su consentimiento libre y voluntario a tal inspección, comprendiendo aquel la solicitud, libre y voluntariamente accedióa la práctica de tal entrada y registro.

Tras llevar a cabo la misma, en la vivienda se hallóun sistema complejo de para el cultivo de la marihuana compuesto por diversos ventiladores, focos, extractores de aire, aire acondicionado, riego por goteo con abonadora y un sistema eléctrico adecuado a tal fin, el cual había modificado intencionadamente el acusado mediante la instalación de una conexión a la red eléctrica sin registrar ni declarar a la suministradora. En el inmueble se encontraron un total de 424 plantas de marihuana, sustancia estupefaciente tipo cannabis sativa , que distribuidas en dos lotes, arrojóel primero de los mismos un peso neto fresco total de 51.220,0 gramos y un peso neto seco total de 14.228,92 gramos, con un porcentaje de pureza ( TetraHidrocannabinol - THC) del 10,95%, y el segundo de los lotes un peso neto fresco total de 4.220,0 gramos y un peso neto seco total de 3.618,65 gramos, con un porcentaje de pureza ( TetraHidrocannabinol -THC) del 29,26%, alcanzando toda la sustancia intervenida un valor total en el mercado ilícito de 84.233,12 euros. Tal plantación realizada por el acusado, tenía por objeto la producción de sustancia como la intervenida y la venta, distribución o donación a terceros a cambio de precio.

A resultas de la instalación realizada por el acusado en el inmueble arrendado, aquel irrogóconsciente y voluntariamente desperfectos a la vivienda, derivados de las perforaciones en la pared y de la modificación de la instalación eléctrica, tasados en el importe de 200 euros, habiendo reclamado indemnización por tales hechos la propietaria del inmueble.

Debido a la intencionada conexión oculta a la red eléctrica realizada por el acusado y al consumo necesario para el cultivo de tal sustancia, ocasionóun gasto de electricidad no abonado, tasado en la cantidad de 17.062,88 euros, habiendo reclamado indemnización por tales hechos la mercantil Endesa Distribución Eléctrica , entidad suministradora'.



TERCERO .- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal: 'En Nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad que me confiere el Pueblo Español.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO al acusado, Ángel Jesús , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 párrafo 1ºinciso segundo y 369.1.5ªdel Código Penal , de un delito de defraudación de fluido eléctrico, previsto y penado en el artículo 255 del Código Penal y de la falta de daños, prevista y penada en el artículo 625.1ºdel mismo cuerpo legal , por los que ha sido acusado en la presente causa, sin la concurrencia en la conducta del acusado de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo al acusado por el delito contra la salud pública las penas de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 200.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago, por el delito de defraudación de fluido eléctrico la pena de multa de 8 meses con una cuota diaria de 9 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos expuestos en el séptimo fundamento de derecho de la presente resolución y por la falta de daños la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 9 euros, con igual responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos indicados; condenando al acusado en concepto de responsabilidad civil derivada de los hechos enjuiciados al pago a la mercantil Endesa Distribución Eléctrica de la cantidad de DIECISIETE MIL SESENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (17.062,88 #), y al pago a Amanda de la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 #), en ambos casos más el interés legal devengado por tales cantidades en los términos expuestos en el octavo fundamento de derecho de la presente resolución; con imposición al acusado de las costas procesales causadas en esta instancia'.



CUARTO.- Por la representación procesal de la acusada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitóse dicte nueva sentencia en la que se absuelva a Hernan del delito de robo con fuerza en las cosas.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la resolución impugnada.



SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 20 de mayo de 2015 para votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los asídeclarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia que condena a Ángel Jesús como autor responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y un delito de defraudación de fluido eléctrico, la defensa del acusado pide se decrete la nulidad de la entrada y registro y por ente la del procedimiento y por tanto la libre absolución del acusado.

El apelante alega causa de nulidad de las actuaciones del art. 238.3 de la LGPJ, fundamentando su petición en vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio art. 6 de la C.E .) y art. 455 y ss. de la LECr ., basada en que el acusado no prestósu consentimiento libre y voluntario a la entrada y registro al no ser informado en debida forma de tal acto y los efectos del mismo. Error en la apreciación de la prueba por el Juez de instancia basado en la documentación que obra en autos por cuanto en los fotogramas del atestado figura apunte horario distinto al del acta de entrada y registro. En el acta de consentimiento informado para entrada y registro en domicilio figura que se inicia a las 14:00 y finaliza a las 19:00 del día 4 de junio de 2013, sin embargo, en las fotografías realizadas en la entrada y registro consta las siguientes horas:13.48, 13:43, 13.42, 13.43. 13:47 y 13:45.



SEGUNDO .- El primer motivo de nulidad de la entrada alegado hace referencia al consentimiento dado por acusado a los Agentes de la Guardia Civil el día 4 de junio de 2001 para la entrada y registro en el domicilio en el que cultivaba la droga. Entiende el apelante que no fue un consentimiento libre y voluntario y que no fue debidamente informado el acusado de sus efectos. A este respecto hemos de recordar que el derecho a la inviolabilidad del domicilio aparece consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución , el cual proclama que 'el domicilio es inviolable. Añadiendo que 'ninguna entrada o registro podráhacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en el caso de flagrante delito'.

El consentimiento dado por el acusado a los Agentes de la Guardia Civil fue verbal, expreso, libre y consciente de un titular mayor de edad sin restricción alguna de su capacidad de obrar. Igualmente el Sr.

Ángel Jesús sabía que la entrada y registro estaba relacionada con la ilícita actividad del cultivo de marihuana, tal como se pone de manifiesto cuando se le hace saber que los Agentes se personan en su domicilio en relación al fuerte olor a marihuana que salía de su vivienda y los ruidos. Cuando se le preguntósi daba permiso de entrada y registro, se quedópensativo y dio permiso sin mediar intimidación o condicionado alguno. El contenido del atestado y las declaraciones de los Agentes que intervinieron acreditan, como bien recoge el Juez de Instancia en la Sentencia recurrida, que el consentimiento dado por el Sr. Ángel Jesús a los Agentes de la Guardia Civil cumple con todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia como presupuesto para la validez de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (Entre otras, SSªTS 261/2006 de 14.11 ; 951/2007 de 12.11 y 922/2010 de 28-10 ) En efecto cuando los Agentes llegan al domicilio del acusado hacia las 13,50 horas del día 4 de junio de 2013, llaman a la puerta les responde una persona que se identifica como D. Ángel Jesús , con domicilio en la CALLE001 NUM002 de El Ejido y, preguntado por el fuerte olor a marihuana y los ruidos, se queda pensativo y presta su consentimiento para la entrada y registro. Manifiestan en el juicio los Guardias Civiles que el Sr. Ángel Jesús colaboróabsolutamente en todo, que no se opuso a la entrada, que les abrióla puerta el acusado. Que le dicen que el objeto de su presencia se relaciona con llamadas denunciando el fuerte olor a marihuana que salía de su vivienda. De ello deduce la certeza que el acusado supo que el objeto de la entrada y registro estaba relacionada con la ilícita actividad del cultivo de la marihuana y que no existe condicionamiento alguno porque le dijeran que había dos caminos o salidas, permitir la entrada o esperar a que el Juez emitiera el correspondiente mandamiento de entrada y registro. Consentimiento libre que el propio acusado reconoce en las dependencias policiales, en presencia de su Abogada, y que luego ratifica en la declaración del Juzgado. Manifestaciones que no son contradichas o perjudicadas en su valor de prueba porque en acto del Juicio el acusado se haya acogido al derecho a no declarar, antes bien, de haber existido las irregularidades alegadas por su Letrado, hubiera podido aclarar cuanto hubiera considerado oportuno sobre las condiciones en las que dio o prestóel consentimiento y ha renunciado a ello guardando silencio. A la misma conclusión de validez del consentimiento dado por el acusado a los Agentes se llega con la lectura del contenido de acta obrante a los folio 40 y 41 de las actuaciones, donde puede comprobarse que el Acusado dio el consentimiento a los Agentes para la entrada y posterior registro en el domicilio sito en la CALLE001 NUM002 , de El Ejido, firmando la misma sin que hacer alegación o aclaración alguna sobre el contenido o el permiso de entrada.



CUARTO .-Se alega como segundo motivo del recurso error en la valoración de la prueba porque existen fotografías de la vivienda y la droga que son anteriores a las 14 horas que consta en el acta como comienzo de la entrada y registro, que nadie sabe cuándo se hicieron y nadie las vio hacer.

Del total de la información aportada por las pruebas hemos de concluir que las horas que figuran en las fotos del reportaje fotográfico, referentes las 13.48, 13:43, 13.42, 13.43. 13:47 y 13:45 horas, se deben, como manifestaron los Agentes, a un error de configuración de la máquina de fotos y que las mismas fueron hechas entre las 14 y 17 horas del día 4 de junio de 2013. Tal como consta en el acta de entrada y registro (folios 40 y 41), firmada por los Agentes actuantes, los testigos de la Policía Nacional y el propio interesado, la entrada y registro se inicia a las 14:00 horas y finaliza a las 19:00 horas del día 4 de junio de 2013. Esto mismo se hace constar en el atestado, ratificado en el acto del Juicio por los Agentes intervinientes, coincidiendo todos en que el comienzo de la entrada fue a las 14 hora. Empiezan a las dos de la tarde y el acta la firma el cliente y los testigos in situ. Es un hecho evidente que en las fotos de folios 24 a 28 de las actuaciones constan los registros horarios de las 13.48, 13:43, 13.42, 13.43. 13:47 y 13:45 horas, pero también estimamos acreditado que dichos registros horarios se deben a un error de configuración de la máquina tal como afirman los Agentes. Carece de sentido, al no existir ningún motivo o razón para pensar lo contrario, deducir que las fotos fueron hechas antes de iniciarse la entrada y registro consentida por el acusado. Los Agentes se personan en la casa del Sr. Ángel Jesús a las 13,50 horas, éste da el consentimiento y ellos entran. El Juez valora correctamente la prueba cuando llega a la conclusión que los registros horarios de las fotos se deben a un error de configuración de la máquina. No se encuentran razones lógicas de las que se pueda deducir que los Agentes entraron antes de la 14 hora en el domicilio del Sr. Ángel Jesús . No existen razones lógicas que nos permitan deducir que los Agentes hicieron las fotos antes de las dos de la tarde y quieran ocultarlo en el atestado y el acta, cuando en todo momento el acusado colabora con ellos. De haberse iniciado el registro antes de las 14 horas lo hubieran hecho figurar en el acta. La explicación de que las horas que figuran en las fotos se debióa una errónea configuración de la máquina es creíble, lógica y concordante con el resto de datos proporcionados por las pruebas practicadas.



QUINTO.- Como conclusión, ha de desestimarse el recurso de apelación y por ende, debe confirmada la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Ángel Jesús contra la sentencia dictada con fecha 8 de mayo de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº5 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusarárecibo para constancia en el Rollo de Sala.

Asípor esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando el Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO .