Sentencia Penal Nº 235/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 139/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00235/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA
Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Telf: 981- 54.04.70
Fax: 981- 54.04.73
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15065 41 2 2013 0001396
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000139 /2015
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000281 /2014
RECURRENTE: Celestino
Procurador/a: RAQUEL CEINOS REAL
Letrado/a: MONICA IGLESIAS RIOS
RECURRIDO/A: Marina
Procurador/a: SRA. RODRIGUEZ MORALES
Letrado/a:
SENTENCIA Nº235/2015
ILMOS. MAGISTRADOS:
D. ANGEL PANTIN REIGADA
Dª PAZ FILGUEIRA PAZ
Dª MARIA DEL CARMEN MARTELO PEREZ
En Santiago de Compostela, a treinta de Junio de dos mil quince.
La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración
de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº1 de Santiago de
Compostela, siendo partes, como apelante Celestino , representado por la Procuradora Sra. Ceinos Real y
como apelada Marina representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Morales, habiendo sido Ponente la
Ilma. Magistrada Dª MARIA PAZ FILGUEIRA PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela, con fecha siete de noviembre de dos mil catorce dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: ' Que debo absolver y absuelvo libremente a Marina de las infracciones penales de que ha sido acusada.'

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Celestino , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.



TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes: - Error en la apreciación de las pruebas - Infracción de precepto legal HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada que son del siguiente tenor literal: ' I En autos de proceso de divorcio del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Padrón se dictó sentencia de fecha de 31 de octubre de 2007 por la que se declaró disuelto por divorcio el matrimonio formado por Celestino y Marina , aprobando en sus exactos términos el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges de fecha de 11 de julio de 2007 en virtud del cual se atribuyó la guarda y custodia de los tres hijos del matrimonio, Martin , Ricardo y Víctor , a la madre, y se estableció como régimen de visitas que el padre podría tener a sus hijos en su compañía, siempre sin forzar la voluntad de los menores, el tercer sábado de cada mes desde las 12.00 horas hasta las 19.00 horas, debiendo realizarse la entrega y recogida en el Punto de Encuentro de Santiago de Compostela.

La decisión de establecer ese restrictivo régimen de visitas se adoptó atendiendo a la conflictividad existente en el seno de la familia, con denuncias cruzadas entre varios de sus miembros, así como a las directrices del informe psicológico elaborado por la perito judicial Dª. Eva , que se incorporó como anexo al citado convenio.

II En autos de modificación de medidas definitivas nº 53/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Padrón se dictó sentencia de fecha 27 de diciembre de 2010 en la que se hacía constar en su fundamento de derecho tercero que aquel régimen de visitas pactado por los cónyuges en el convenio regulador de 11 de julio de 2007 nunca había llegado a cumplirse por causas imputables tanto a Marina como a Celestino . A la madre por no haber llevado a sus hijos al Punto de Encuentro para que fuesen los profesionales de dicho centro los que valorasen si efectivamente tenían los menores una voluntad contraria a ver a su padre y orientasen, en su caso, a los progenitores sobre la mejor forma de abordar el problema, y al padre por haber tardado más de dos años en solicitar la ejecución de la sentencia de de fecha de 31 de octubre de 2007 , haciéndolo sólo después de que su ex esposa le reclamase el pago de la pensión de alimentos y sin que contase que acudiera al Punto de Encuentro en fecha anterior al 20 de febrero de 2010 para ver a sus hijos, como estaba establecido.

Y teniendo en cuenta el informe elaborado en el seno de dicho proceso por el Equipo Psicosocial del IMELGA se acordó modificar el régimen de visitas fijado en el convenio regulador de los efectos del divorcio de fecha de 11 de julio de 2007, sustituyéndolo por otro en el que se disponía que las visitas del padre con sus tres hijos, Martin , Ricardo y Víctor , se desarrollarán en el Punto de Encuentro de Santiago de Compostela los sábados alternos durante una hora (de 17.00 a 18.00 horas), comenzando el día 1 de enero de 2011. La madre u otra persona de su confinza debería llevar a los niños al Punto de Encuentro los días fijados, sin que la negativa de los hijos bastase para eximir a la madre del cumplimiento de esa obligación.

La duración de la visitas se iría ampliando a medida que los profesionales del Punto de Encuentro así lo determinasen, pudiendo desarrollarse fuera de dicho centro una vez que las relaciones paterno-filiales se fuesen normalizando. Asimismo, se establecía la obligación de la madre Marina y de sus hijos de acudir a terapia psicológica a los fines previstos en aquel informe del IMELGA.

Dicho informe, de fecha de 29 de septiembre de 2010, se indica en aquel fundamento de derecho de la reseñada sentencia, señalaba que durante la convivencia familiar los menores habrían sido conocedores de la mala relación que existía entre sus progenitores y que una vez producido el divorcio la madre y su entorno no habrían protegido la imagen paterna ni habrían propiciado el acercamiento de los menores a su padre, optando Marina por permanecer al margen y respetar la decisión de sus hijos. Asimismo, que no había datos para no mantener el contacto del padre con los menores y se recomendaba que las visitas, que habían de ser de corta duración, se desarrollasen de forma progresiva y tutelada en el Punto de Encuentro siendo los profesionales de dicho centro quienes informasen sobre la evolución de las mismas. Por último recomendaba que los tres menores recibiesen apoyo psicológico en forma de terapia y que Marina iniciase terapia psicológica individual para reconocer la necesidad que tienen sus hijos de contar con las dos figuras parentales y con los dos contextos familiares, así como para ser consciente de que sus hijos necesitan que no existan conflictos entre su padre y su madre y permanecer al margen de conflictos exclusivos de adultos.

III La Secc 6ª de la A.P de A Coruña en rollo de apelación contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2010 dictada en los autos de modificación de medidas definitivas nº 53/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Padrón , dicto sentencia en fecha de 27 de junio de 2011 que revocaba la anterior en el único extremo de suprimir la obligación impuesta a Marina y a sus hijos de acudir a terapia psicológica, señalando en fundamento de derecho segundo que no procede la suspensión del régimen de visitas pese a la alegación de que el padre ha abandonado de modo grave y reiterado sus obligaciones paternas, por cuanto las visitas no suponen, con elevada probabilidad, un peligro para la salud física o psíquica de los menores; matizando que no era factible llevar las visitas a cabo con normalidad, como ha demostrado lo sucedido en el Punto de Encuentro tras la sentencia de instancia, al haberse supeditado su realización a los deseos de los menores y constar cierto rechazo de éstos hacia el padre.

IV A instancias de Celestino se despacho ejecución de la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2010 dictada en los autos de modificación de medidas definitivas nº 53/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Padrón, acordando requerir a Marina para que cumpliese el régimen de visitas establecido en el mismo. Marina hizo oposición a la ejecución y por auto de de 12 de diciembre de 2012 se estimó la oposición.

Recurrida en apelación dicha decisión la Secc 6ª de la A.P de A Coruña dicto auto en fecha de 28 de junio de 2013 en el que revoca aquella decisión y ordena que la ejecución siga adelante. Apoya la Audiencia su decisión en que el informe del Punto de Encuentro en el que se detallan las incidencias surgidas en las visitas programadas desde enero de 2012 hasta el 23 de junio de 2013 evidencia el incumplimiento del régimen de visitas por Marina por cuanto las incidencias en su mayor parte no están justificadas, subyaciendo en el fondo la oposición de la madre a que se cumpla, apoyada en el rechazo de los hijos a relacionarse con su padre.

V Marina ha sido condenada por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Santiago de Compostela por sentencia de fecha de 15 de octubre de 2012 como autora de una falta del art. 622 del C.P por no haber llevado a sus hijos al Punto de Encuentro de Santiago de Compostela el día 7 de enero de 2012 ni justificado causa que se lo impidiese; por sentencia de fecha de 18 de febrero de 2013 como autora de una falta del art. 622 del C.P por no haberse cumplido nunca el régimen de visitas no pudiendo Celestino , desde el momento del divorcio, mantener encuentros mínimamente normales con sus hijos; por sentencia de 5 de junio de 2013 como autora de una falta del art. 622 del C.P por no haber llevado a sus hijos al Punto de Encuentro de Santiago de Compostela los días 18 de agosto y 1 de septiembre de 2012 ni justificado causa que se lo impidiese; por sentencia de 5 de noviembre de 2013 como autora de una falta del art. 622 del C.P por no haberse cumplido nunca el régimen de visitas no pudiendo Celestino , desde el momento del divorcio, mantener encuentros mínimamente normales con sus hijos y por no haber llevado a sus hijos al Punto de Encuentro de Santiago de Compostela los días 22 de diciembre de 2012, 5 y 19 de enero de 2013 y 2 y 16 de febrero de 2013.

Por sentencia de fecha de 26 de julio de 2013 de este juzgado, Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela , se condenó a Marina como autora penalmente responsable de un delito de desobediencia del art. 556 del C.P a las penas de de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena porque a pesar de tener conocimiento de la obligación impuesta a la misma por sentencia de fecha 27 de diciembre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Padrón de llevar por sí o por otra persona de confianza al Punto de Encuentro de esta ciudad a sus hijos los sábados alternos durante una hora (de 17.00 a 18.00 horas), comenzando el día 1 de enero de 2011, para que estuviesen en compañía de su padre, no acató lo acordado impidiendo el cumplimiento de dicho régimen de visitas los días 13 de octubre de 2012, 27 de octubre de 2012, 10 de noviembre de 2012, 24 de noviembre de 2012 y 8 de diciembre de 2012.

VI En autos de modificación de medidas definitivas nº 311/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Padrón se dictó sentencia de fecha 25 de noviembre de 2013 en la que se acordó suprimir las visitas de Celestino con su hijo Martin , sin perjuicio de lo que ambos libremente puedan acordar y se trasladaron las visitas con sus otros dos hijos, Ricardo y Víctor , de las tardes de los sábados a las de los viernes alternos de 18.00 a 19.00 horas.

Se justificaban las modificaciones en el fundamento de derecho tercero, por un lado, en que Martin cumpliría la mayoría de edad el NUM000 de 2013 por lo que resultaría inútil imponerle un contacto no deseado con su padre; y, por otro, en que el cambio del día de visitas, visto que las actividades escolares y de ocio de los menores se utilizaban con frecuencia para justificar incomparecencias la tarde de los sábados en el Punto de Encuentro, podría mejorar la relación paterno-filial.

En relación con dicha afirmación se indicaba, tras la exploración de los hijos, que aunque hacia casi tres años que se había instaurado el régimen de visitas vigente los dos menores seguían mostrando un profundo rechazo hacia su padre, vinculado a un supuesto maltrato de que hizo objeto a su madre, no queriendo ninguna relación con él, debiendo la madre Marina obligarlos a ir al Punto de Encuentro teniendo incluso que hacer uso de la fuerza para subirlos al coche.

El hijo mayor Martin se había pronunciado en similares términos en la exploración practicada en sede de ese mismo procedimiento en relación a no querer mantener ninguna relación con su padre, ya no ahora sino desde el mismo momento en que se acabó la relación con su madre, a la que según el mismo maltrataba como también a ellos relatando varios episodios de violencia: dos con él, uno, en que le dio un tortazo cuando jugaba con un amigo y, otro, en que lo tiró por las escaleras; y otro con Víctor cuando era muy pequeño, encerrándolo en el maletero del coche de media hora a tres cuartos de hora.

VII Los Técnicos del Punto de Encuentro 'Encontro' de Santiago de Compostela en informe de 19 de septiembre de 2013, tras relatar las incidencias en el régimen de vistas desde el 17 de julio de 2013, concluían que desde la primera visita que tuvo lugar el 15 de enero de 2011 hasta la actualidad los menores manifestaron su rechazo a relacionarse con su padre, no modificándose esa situación a lo largo del tiempo. Que no tuvo lugar en el centro ningún acontecimiento o circunstancia que fomentara ese rechazo y que la no regularidad de las visitas no favorece la modificación. Que debido a esta situación, y por la cronificación del conflicto desde ese servicio se recomendaba la valoración de la intervención de otros recursos sociales terapéuticos.

En el informe se destacan las siguientes incidencias de interés: 1ª.- La visita del sábado 3 de agosto de 2013 se anula por Marina tras intentar cambiarla para la tarde del día 31 de julio o para el jueves o viernes anterior y no aceptar Celestino ninguna proposición.

2ª.- La visita del sábado 31 de agosto de 2013 se anula por Marina tras intentar cambiarla para cualquier otro día de esa semana o para el sábado a primera hora de la mañana y no aceptar Celestino ninguna proposición.

3ª.- A la visita del sábado 14 de septiembre de 2013 no comparecieron los menores sin previo aviso.

En informe de 4 de diciembre de 2013 los Técnicos del Punto de Encuentro indican que desde el 19 de septiembre de 2013 hasta esa fecha sólo tuviera lugar una visita entre Celestino y sus hijos, señalando las siguientes incidencias: 1ª.- La visita del sábado 28 de septiembre de 2013 se anula por Marina por haber registrado su entrada en el centro Celestino un minuto tarde.

2ª.- La visita del sábado 26 de octubre de 2013 se anula por Marina tras intentar cambiarla para la tarde del día anterior a las 18 o 19 horas y no aceptar Celestino .

3ª.- La visita del sábado 9 de noviembre de 2013 se anula por Marina tras intentar cambiarla para la tarde del día anterior a las 18 o 19 horas y no aceptar Celestino .

4ª.- A la visita de 23 de noviembre de 2013 no comparecen los menores tras intentar cambiarla Marina para la tarde del día anterior a partir de las 18.00 horas o para la mañana del mismo día 23 de noviembre y no aceptar Celestino ninguno de los cambios propuestos.

En informe de fecha de 19 de marzo de 2014, tras relatar las incidencias en el régimen de vistas desde el 4 de septiembre de 2013, aquéllos Técnicos destacaban que todos los encuentros entre Celestino y sus hijos siguen la misma dinámica. Celestino intenta conversar con los menores, permaneciendo Víctor abstraído, con la cabeza tapada o con cascos, y Ricardo sin establecer contacto visual con su padre, mostrando su irritación e incomodidad cuando éste realiza algún comentario, agravándose esto en los últimos encuentros.

Los menores mantienen su negativa a relacionarse con su padre, a quién no identifican como tal. La relación de Celestino con Ricardo y Víctor está extremadamente deteriorada, empeorando con el paso del tiempo.

Y debido a la cronicidad de la situación actual y ante un previsible empeoramiento los Técnicos vuelven a recomendar que se valore la intervención de otros recursos sociales terapéuticos.

Y en posterior informe de fecha de 21 de septiembre de 2014 los Técnicos del Punto de Encuentro insisten en las mismas conclusiones y recomendaciones al no ser efectivo el recurso al Punto de Encuentro para restaurar la relación paterno-filial.

VIII En fecha de de 28 de marzo de 2014 se dictó por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de esta ciudad en el juicio de faltas nº 1463/2014 sentencia en la que se condenaba a Celestino como autor penalmente responsable de una falta de injurias porque el día 20 de diciembre de 2013 tras la visita en el Punto de Encuentro llamó a su hijo Martin 'Gilipollas' e 'Hijo de puta' y le hizo varios cortes de manga, teniendo éste que huir al ver que su padre se aproximaba a él.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación de D. Celestino , recurre en Apelación la resolución dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1, alegando en síntesis, la incorrecta valoración de la prueba, así como vulneración del precepto sustantivo e interesando la revocación de la Sentencia y la condena de la parte absuelta por la sentencia recurrida.

En el presente caso, respecto del pronunciamiento de absolución, el Juez de lo Penal ha valorado la conducta de la acusada basándose en la imposibilidad justificada de esta de acudir al lugar de las visitas, por diversos motivos que indica la sentencia de instancia y que damos por reproducidos, procediéndose pues por el juez a quo a realizar una valoración de la conducta de la acusada tributaria en su discurso de la absolución por el delito de desobediencia del que venía acusada.

Partiendo de lo anterior y en la medida de la absolución decretada, debe hacerse hincapié en la doctrina garantista derivada de la STC 167/2002 , que impide que de forma perjudicial para el reo absuelto en la instancia puedan introducirse en apelación como base de la condena solicitada por la parte acusadora datos que son aprehendidos a través de la inmediación en la práctica de la prueba, con la que cuenta el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, sin que tras la STC 18/5/09 nº 120/2009 quepa dar valor probatorio a lo que se pueda percibir a partir de la documentación audiovisual del acto y sin que haya tampoco necesidad con base constitucional ( STC 48/08 de 11/3 ) de interpretar la normativa procesal relativa a los supuestos en que cabe la práctica de prueba en la segunda instancia de forma distinta a lo que del sentido propio de los términos de tal normativa resulta ( art. 3.1 CC .), de forma que no es preceptivo atender a las peticiones de articular un trámite de vista para la práctica de una repetición de diligencias de prueba ya llevadas a cabo en el juicio oral, que la norma no prevé y que considera esta Sala que no puede introducirse, para perjudicar los intereses de la acusada absuelta cuando la acusación pretende su condena a través del recurso de apelación.

Por ello, las múltiples referencias del recurso a declaraciones prestadas en el acto del juicio que fundamentarían el error en la valoración de la prueba denunciado son inservibles para modificar la narración fáctica contenida en la resolución recurrida en su contenido absolutorio, debiendo concluirse que el proceso valorativo de la prueba realizado en la Sentencia de instancia es correcto, no existiendo, por tanto, constancia de que haya incurrido, en error en la valoración de la prueba, no pudiendo tener acogida la pretensión de modificación de relato de Hechos Probados de acuerdo con lo alegado, ni la posibilidad de apreciar un contenido condenatorio por lo ya expuesto, tal y como se pretende por la recurrente.



SEGUNDO.- El mismo éxito se debe conceder a la impugnación a la que se adhiere el Ministerio Fiscal, en relación a la condena como faltas del artículo 618.2 del CP , y referente a los incumplimientos recogidos en los hechos probados, o en su caso y de forma subsidiaria un falta del mismo precepto por el incumplimiento del día 28-9-2013.

Así tanto la doctrina como la jurisprudencia, cuando han tratado la desobediencia con relevancia penal, han sido unánimes al señalar que el mero incumplimiento de una sentencia, o de una resolución administrativa, no es punible, ya que el remedio jurídico que el ordenamiento prevé en ese caso no es la respuesta penal, sino la ejecución forzosa. Ello, como principio básico y en atención a la admisión del principio de intervención mínima del derecho penal.

En este sentido, y partiendo de lo ya indicado para que pueda considerarse punible el incumplimiento es necesario, en primer lugar, la existencia de una orden o requerimiento concreto y, en segundo lugar, la constancia de su recepción por el destinatario. Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de julio de 1992 (RJ 1992 6667) «... la base y requisito indispensable y esencial para que pueda ser cometido el delito de desobediencia radica en la existencia de una orden o mandato directo, expreso y terminante dictado por la Autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, que sea conocido real y positivamente por quien tiene obligación de acatarlo y no lo hace ...». Cumplidos estos requisitos objetivos, ha de concurrir también el elemento subjetivo del tipo, constituido por la negativa u oposición voluntaria al cumplimiento de la orden y mandato, a lo que, en ocasiones, añade la jurisprudencia el específico ánimo por parte del autor de menospreciar el principio de autoridad representado por quien emite o transmite la orden.

Pues bien, el incumplimiento de dichos apercibimientos, tiene consecuencias únicamente en la jurisdicción civil, dado que el contenido de los mismos, tal y como se indica en el auto despachando ejecución de fecha de 29 de septiembre del 2012, este nos indicaba expresamente : ' el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podría dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas ', como único apercibimiento que consta en la causa, notificado y recibido por la acusada, ( y así se evidencia dado que la acusada se opone al mismo, y es estimada la oposición al auto despachando la ejecución ); pero esto por sí solo no puede suponer, en ningún caso, la comisión de un delito de desobediencia, ya que la acusada nunca fue apercibida de que, en caso de incumplir el régimen de visitas, incurriría en un delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal ; requisito este imprescindible, según la pacífica jurisprudencia, del elemento del tipo de desobediencia tanto en sede de delito, como de igual modo resulta ser requisito necesario para que concurra una falta del artículo 618 del c. Penal , solicitada en esta alzada. Partiendo de lo descrito, no consta en las actuaciones que la acusada fuese apercibida de que, en caso de incumplimiento, podría incurrir en responsabilidad penal de tipo alguno, resultando pues la conducta imputada a la misma atípica tal y como resulta de las anteriores argumentaciones, debiendo de este modo procederse a la confirmación de la sentencia dictada.



TERCERO . - Se declaran de oficio las costas del Recurso.

En atención a lo expuesto.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Celestino , con confirmación íntegra de la sentencia recurrida dictada con fecha de 7-11-2014, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago , y declarando de oficio las costas del Recurso.

Notifíquese esta resolución en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de LOPJ , que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones, originales con testimonio de la presente resolución al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que pondrá certificación literal en el rollo de su razón, incluyéndose el original en el libro correspondiente, lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.