Sentencia Penal Nº 235/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 61/2014 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00235/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1-PASEO DE GARAY S/N, PLANTA BAJA, SCOP AUDIENCIA, MURCIA

2-AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, SCEJ PENAL

Teléfono: 968229183/968271373

213100

N.I.G.: 30030 43 2 2012 0171925

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000061 /2014

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Denunciante/querellante: Marino

Procurador/a: D/Dª ISIDORO GALVEZ MANTECA

Abogado/a: D/Dª

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL Rº 61/14

SECCION SEGUNDA JR 57/12

MURCIA Penal n. 2 MURCIA

Instrucción Nº 5 MURCIA

P.A. 207/12

S E N T E N C I A N º 235 / 2 015

ILMOS. SRES.:

D. Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

Dña. María Concepción Roig Angosto

D. Fernando Fernández Espinar López

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia a diecinueve de mayo de dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el proceso Abreviado de la Ley Orgánica 7/08 que por el delito de robo con intimidación y empleo de armas o instrumentos peligrosos, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal n. Dos de Murcia, con el nº 24/12, contra Marino ; habiendo sido partes en esta alzada el Ministerio Fiscal que actúa como apelado, así como el acusado, que lo hace como apelante, quien estuvo representado en primera instancia por el Procurador Sr. Gálvez Manteca y defendido por la Letrada Sra. Jover Coy, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Abdón Díaz Suárez, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 13 de julio de 2.012 sentando como hechos probados lo siguiente: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 16,35 horas del día 22 de febrero de 2.012, el acusado Marino , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en cuanto ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 31 de agosto de 2006 por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de dos años de prisión, alanzando la remisión definitiva de la pena, que le había sido suspendida, el día 8-10-09, con ánimo de beneficio económico abordó a Hermenegildo en la calle Cartagena de Murcia, cuando éste estaba sentado en un banco de la vía pública, pidiéndole que le entregara sus gafas, a lo que accedió por el miedo que sentía, sacando a continuación una navaja que le puso en la zona del pecho, exigiéndole la entrega del móvil, lo que igualmente hizo Hermenegildo , quitándole previamente la tarjeta de memoria con la autorización del acusado. Tras esto, le pidió que le entregara otro móvil, y al decirle Hermenegildo que no tenía, el acusado insistía apretando la navaja contra el pecho al tiempo que lo registraba y, al no encontrar nada, le dijo: 'Vale, me conformo; ahora no me denuncies porque si lo haces te voy a encontrar y a ti antes que ellos a mí; ahora quédate como estás', marchándose a continuación.

Las gafas han sido tasadas en 60 euros y el móvil en 80 euros. El perjudicado reclama la indemnización que le pudiera corresponder.'

SEGUNDO.-Estimando el juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos del delito, dictó el siguiente 'FALLO.- Que debo condenar y condeno a Marino , como responsable criminalmente en concepto de autor, de un delito de robo con intimidación y uso de armas ya definido, y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y con condena al pago de las costas.'

TERCERO.-Contra tal sentencia en nombre y representación de Marino se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación, fundamentándolo en síntesis en los motivos que se expresan y analizan en los fundamentos de esta resolución.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

QUINTO.-A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo, con el nº 61/14 ,señalándose día, para deliberación y fallo al no estimarse preciso la celebración de la vista pública.

SEXTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Bajo una motivación única en la que se invoca error en la apreciación de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia, se impugna la sentencia que condena al recurrente por robo con intimidación y uso de armas, agravado por la reincidencia, a 5 años de prisión, en súplica de que sea revocada y absuelto el apelante del delito por el que viene sancionado.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita su desestimación.

SEGUNDO.-Descansa la concisa tesis de impugnación en que, siendo el testimonio del perjudicado la única prueba de cargo existente, no se tiene en cuenta que no pidiera ayuda, ni que no existieran testigos en hora y lugar tan concurridos, ni tampoco que no tuviera el apelante un Renault blanco, así como que no se le intervinieran los objetos procedentes del robo o la navaja supuestamente empleada en su comisión.

Acotado así el ámbito del recurso, expuesta en su literalidad y, tal como se deja recogida, la argumentación impugnatoria parece apuntar más bien hacia la insuficiencia de prueba que hacia su correcta valoración, más al enarbolarse también como motivo una errónea valoración de esa prueba, ha de partirse para su análisis del carácter eminentemente personal (interrogatorio del acusado y examen del testigo perjudicado) de las probanzas con las que la magistrado sentenciadora forma su convicción.

La misión jurisdiccional del Tribunal de apelación se detiene en el control del razonamiento con el que el juez sentenciador justifica su decisión. Una vez verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, queda fuera del ámbito del recurso la posibilidad de que el órgano de apelación pueda sustituir la valoración que hizo el juzgador de instancia, ya que esa función le corresponde a él en virtud de la encomienda que le confiere el art. 741 L.E.Crim . y de la inmediación de que dispuso.

Desde esta perspectiva, bien puede decirse que al corresponder a la apelación el control de la motivación fáctica de la sentencia impugnada, actúa como tribunal de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en su cometido de verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas.

No hay desacierto valorativo. La credibilidad que atribuye al testigo-único es tan completa como razonable la inferencia con la que llega a una convicción inculpatoria.

TERCERO.-En el caso que se decide, el apelante ha negado a lo largo de la causa que hubiere cometido la depredación intimidatoria por la que ha sido acusado y ha resultado condenado. La prueba de cargo la constituye la declaración del único testigo de los hechos: la propia víctima.

Una doctrina jurisprudencial mantenida y consolidada a través de numerosos precedentes, admite como prueba válida las manifestaciones del testigo víctima de los hechos y la posibilidad de que sea testigo único de esos hechos, rodeando sólo a su declaración incriminatoria de ciertas cautelas que garanticen la validez de lo que la víctima afirme.

Doctrina que subyace en el razonamiento de la juzgadora de instancia, para quien ' Esta Juzgadora ha llegado al convencimiento de que los hechos ocurrieron como se exponen en los hechos probados de esta sentencia, a la vista de las pruebas practicadas, valoradas en conciencia y en aplicación de la inmediación, a que facultan los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dichas pruebas han consistido fundamentalmente en la declaración del testigo perjudicada, D. Hermenegildo , quien con total contundencia, y ratificando en su integridad cuantas declaraciones ha prestado tanto en instancias policiales como ante el Juez de Instrucción, manifestó que cuando se hallaba descansando en un banco sito en la calle Cartagena nº 4 de Murcia, sobre las 16Ž30 horas del día 22-2-2012, se le acercó un joven de entre 18 y 20 años de edad, español, de 1Ž75 cm de estatura, moreno, con el peno de punta, vistiendo unos pantalones vaqueros de color azul oscuro y una chaqueta de color rojo, al que vio bajar de un turismo blanco que estacionó en la misma calle. Que el referido se le acercó y se sentó a su lado pidiéndole que le entregara sus gafas, a lo que accedió por el miedo que sentía, sacando a continuación una navaja que le puso en la zona del pecho, exigiéndole la entrega del móvil, lo que igualmente hizo Hermenegildo , quitándole previamente la tarjeta de memoria con la autorización del acusado. Tras esto, le pidió que le entregara otro móvil, y al decirle Hermenegildo que no tenía, el acusado insistía apretando la navaja contra el pecho al tiempo que lo registraba y, al no encontrar nada, le dijo: 'Vale, me conformo; ahora no me denuncies porque si lo haces te voy a encontrar y a tí antes que ellos a mí; ahora quédate como estás'. Dicha versión de los hechos, como se dice, se mantiene inalterada en todas las instancias policiales y judiciales, pese al tiempo transcurrido. Manifestaciones todas ellas que ofrecen un relato verosímil, sin fisuras y teñido de verdad, sin contradicción alguna y que no ofrece duda en la juzgadora de que la producción de los hechos fu exactamente cómo relata el testigo-perjudicado, pese a su corta edad; testimonio que se considera de absoluta credibilidad y verosimilitud, en base a un relato coherente, persistente y sin fisuras, ausente de la mínima contradicción, capaz de sustentar un pronunciamiento condenatorio de la presente resolución, ello unido a la contundente prueba del reconocimiento fotográfico que realizó en dependencias policiales, reconociendo sin ningún género de dudas al acusado como el autor de los hechos, que goza de todas las garantías para constituir prueba de cargo, constando el acta de reconocimiento fotográfico suscrito por el perjudicado, Hermenegildo , al folio 7 de las actuaciones, reconocimiento que se realizó tras una exposición fotográfica de más de 300 fotos en formato informático, y otro tanto en formato tradicional mostrándole individuos de similares características. Así mismo, consta a los folios 54 y 55 de la causa diligencia de reconocimiento en rueda practicada a presencia de la Juez de Instrucción y del Letrado de la defensa, en la que, con la misma contundencia y seguridad, se reconoce al hoy acusado como el autor de los hechos típicos descritos, reconociendo en la primera rueda al nº 2, y en la segunda rueda al nº 3, sin ningún género de dudas a Marino , y sin que consten impugnados ninguno de los reconocimientos practicados, que se realizaron con todas las garantías legales.

Y como señala la STS 18.5.09 , 'entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias'. Al valor de mero acto de investigación policial que tiene por finalidad orientar la encuesta policial, se refiere también la STS 3.6.09 , con cita, a su vez, de las SSTS 1445/98 ; 1991/2001 ; 1280/2002 ó 29/2007 , entre otras muchas. La STS ya citada de 18.5.09 , continúa afirmando su eventual valoración como única prueba de cargo, en determinadas condiciones, en los siguientes términos: 'Incluso cuando, tras la oportuna práctica de nuevas diligencias de investigación, finalmente la única prueba de cargo esencial (...) es la constituida por esa sola declaración identificativa de la víctima, nuestra doctrina ha mantenido el criterio de que, con ella y una vez debidamente judicializada, basta para fundar la convicción incriminatoria del Juzgador. Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación. En tal sentido, viene requiriéndose que: a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla. b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación. c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de 'acierto' que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones. d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados. e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación. Con posterioridad, y una vez obtenida la presencia en la sede policial del identificado, conviene proceder a su nueva identificación, esta vez 'en rueda', con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por la propia Ley de Enjuiciamiento(arts. 369 y 370 art.369 EDL 1882/1 art.370 EDL 1882/1 ), a pesar de que no debe olvidarse que aún nos hallamos ante una diligencia de mero carácter de investigación y, por ende, sin efectos probatorios de naturaleza procesal. Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas Autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva 'rueda', constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el Juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación. Forma de proceder, en definitiva, tan meticulosa y precisa que, lógicamente, obedece a la constatada fragilidad de una diligencia de efectos tan influyentes como delicados en la ponderación de su acierto que, no obstante, se revela como imprescindible para la efectividad del enjuiciamiento de multitud de actos delictivos'.

Asimismo, la identificación por fotografía, que fue como en primer término se reconoció al acusado, ha sido admitida por la doctrina del la Sala 2ª del TS, entre otras, e SSTS de 7 de abril de 1984, 31 de mayor de 1985 y 1 de febrero de 1986 , como idónea para incriminar al autor del hecho, máxime cuando tal reconocimiento policial fue corroborado ante el Juzgado de Instrucción e incluso en el acto del juicio oral. La actividad probatoria en el reconocimiento en ruedaestá constituida, pues, por: 1) el reconocimiento policial en presencia del Letrado del Procesado, situado en rueda de cinco personas, por parte del testigo presencial de los hechos, que declara reconocerlo 'con total seguridad'; y, 2)el reconocimiento en rueda que se practica nuevamente en el Juzgado de Instrucción, con cuatro personas que se sitúen en dos ocasiones en distinta posición y en ambas posiciones es reconocido 'sin ningún género de dudas'. Es indudable que en tales circunstancias se ha cumplido la exigencia constitucional de presunción de inocencia ( STS de 6 de noviembre de 1987 ). En este estado de cosas, la identificación del autor de un delito por la víctima, practicada con plenas garantías, como ocurre en el presente caso, constituye una prueba de cargo constitucionalmente válida, a los efectos de desvirtuación de la presunción de inocencia, al haber sido objeto de debate y contradicción en el plenario. Amén de lo expuesto, el propio acusado reconoce a preguntas de la acusación pública que no conoce de nada a Sonsoles , negando cualquier relación de enemistad con ella, lo cual

Además, y aunque existió diligencia de reconocimiento fotográfico en sede policial y reconocimiento en rueda en sede judicial, es reiterada la Jurisprudencia que admite la validez del denominado reconocimiento espontáneo, en los que no se hace necesaria ni la diligencia citada ni el reconocimiento en rueda. Así, cuando la víctima señala al autor del delito sin ningún género de dudas por conocerlo directamente ( Sentencia de 30 de septiembre de 1992 ), o por detención inmediata al hecho ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ) o por un encuentro en los pasillos del juzgado o en la propia calle (Sentencias de 23 de abril de 1990 , 23 de enero de 1991 ) y, como en el presente caso, en sede de juicio oral, en el que el mismo testigo, tras ratificar nuevamente el reconocimiento fotográfico realizado en su día, lo vuelve a reconocer nuevamente, con una certeza del 100%, dado el escaso tiempo transcurrido y las características físicas del acusado, sin requerir más que una mirada para afirmar que no se equivoca hoy al identificarlo, como tampoco se equivocó al reconocerlo en instancias policiales.

En este estado de cosas, la identificación del autor de un delito por la víctima, practicada en el acto del juicio oral, con plenas garantías, constituye una prueba de cargo constitucionalmente válida, a los efectos de desvirtuación de la presunción de inocencia, no invalidada, en absoluto, por el hecho de que se hubiesen practicado, con anterioridad, reconocimientos fotográficos, como señalan las Sentencias de 24 de abril de 1997 , 11 de noviembre de 1998 y 5 de marzo de 1999 , entre otras, coincidiendo las Sentencias de 14 de marzo de 1998 , 7 de marzo de 1989 y 28 de noviembre de 1990 , ente otras muchas, en que en el momento del juicio oral es permisible y procesalmente correcto que el interrogatorio de los testigos presenciales se extienda al reconocimiento del acusado como autor material del delito, sin que pueda tener la consideración de nueva prueba sometida a la prohibición del art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Aún más, 'el reconocimiento efectuado en el juicio oral subsana cualquier incorrección en los reconocimientos anteriores' ( Sentencias de 18 de octubre de 1989 y 16 de febrero de 1990). Y el Tribunal Constitucional ha insistido en la validez del reconocimiento efectuado en el juicio oral, incluso en casos de irregularidad de los reconocimientos fotográficos o en rueda anteriores ( Sentencias 323/1993 y 172/1997 , Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003 y 22 de septiembre de 2003 ). La citada sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003 precisa que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación', y en el presente caso la credibilidad de la testigo es plena para esta juzgadora.

Por su parte, la contundencia puesta de manifiesto respecto de la testifical practicada contrasta con la declaración prestada por el acusado, en quien es lícito un natural ánimo auto exculpatorio, y que pese a negar los hechos de que se le acusan, tiene acogida exclusivamente en los derechos que el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que sólo afirma que estaba durmiendo en su casa por haber salido de copas la noche anterior. '

A partir de esta exhaustiva motivación, ha de concluirse que el testigo en el juicio identificó con completa seguridad al hoy apelante, y no puede atribuirse un móvil espurio a la imputación que realiza el denunciante, que no conocía al acusado. El denunciante ha mantenido la misma versión desde la denuncia hasta el acto del juicio, dónde identificó sin la menor vacilación al acusado como el autor de la sustracción. La verosimilitud de sus manifestaciones resulta también de la temprana presentación de la denuncia y de sus propios términos, al señalar los hechos con sobriedad expositiva y sin concesiones al victimismo, proporcionando datos concretos y atribuyendo al hoy apelante una intimidación relevante.

A la solidez de unas manifestaciones incriminantes, persistentes, sin modificaciones sustanciales, ambigüedades ni contradicciones, se agrega esa corroboración mínima constituida por datos objetivos, concomitantes y claramente relacionados que contribuyen a la verosimilitud de ese testimonio y que en el supuesto enjuiciado viene dado por la futilidad de la coartada, al alegar el recurrente que salió de copas la noche anterior y estaba durmiendo en casa, sin ofrecer testimonio ó adveración que avale uno u otro extremo, a lo que ha de añadirse que la declaración del testigo es tan precisa en las circunstancias de lugar y tiempo que admitían fácil prueba en contrario.

Se ha practicado en la instancia, con contradicción de partes, prueba de cargo válida, y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la participación del acusado en su ejecución.

TERCERO.- Las costas de este recurso se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marino , contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de Lo Penal N. 2 de Murcia ; confirmamosdicha resolución, declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.