Sentencia Penal Nº 235/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 150/2015 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929120

Fax: 961929420

NIG: 46250-37-1-2015-0004590

APELACION PROCTO. ABREVIADO - 000150/2015 -02

Procedimiento Abreviado - 000152/2014

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 9 DE VALENCIA

Instructor: Jdo. de Violencia nº 2 de Valencia PAB 3/2014

SENTENCIA Nº 000235/2015

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. FERNANDO DE ROSA TORNER

Magistrados/as

D. LUIS PRESENCIA RUBIO

D. JUAN BENEYTO MENGO

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En Valencia, a cuatro de junio de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia nº 7 de fecha 15 de enero de 2015, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 9 DE VALENCIA en el Procedimiento Abreviado con el número 000152/2014, por delito de lesiones contra Federico .

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, Federico , representado por el Procurador/a de los Tribunales D/Dª CRISTINA BORRAS BOLDOVA bajo la dirección del Letrado/a D. /Dª ABRAHAM MARTINEZ MARTINEZ; y en calidad de apelado/s el MINISTERIO FISCAL; y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª LUIS PRESENCIA RUBIO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: que el acusado, Federico , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la mañana del día 28 de septiembre del año 2.013, encontrándose duchando el baño del domicilio familiar que comparte con su esposa, Ana María , sito en la CALLE000 , NUM000 . NUM001 , de Valencia, entró la misma pidiéndole explicaciones sobre unos mensajes que había visto en el teléfono móvil de él, sospechando que le era infiel, originándose una discusión entre ellos, en la cual, el acusado, con el ánimo de quebrantar la integridad física de la misma, le golpeó en la cara y brazos, causándole un hematoma de 3x2 centímetros en el medio tercio del brazo derecho, dolor en el epicondrio y región geniana derecha, que precisó de una primera asistencia facultativa con tratamiento farmacológico, sanando a los dos días.

La Sra. Ana María nada reclama por estos hechos.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: Debo condenar y condeno a Federico , como autor responsable criminalmente de un delito de lesiones en el ámbito familiar, a las penas de nueve meses y un día prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más la privación del derecho y tenencia de armas dos años, y la prohibición de acercarse a Ana María , a su domicilio, lugar de trabajo o en que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio durante seis meses y un día, así como al abono de una cuarta parte de las costas procesales.

Ydebo absolverlo y lo absuelvo de dos delitos de amenazas y de la falta de vejaciones injustasen el ámbito familiar, declarando de oficio la mitad de las restantes costas procesales.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Federico se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Que la tesis del recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D. /Dª . Cristina Borrás Boldova en nombre y representación de Federico se basó en el error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia del art 24 de la Constitución Española , solicitando la libre absolución.

SEGUNDO.-La STS 1398/2015 de fecha 10/03/2015 recoge en su fundamento jurídico segundo, como una más de las constantes argumentaciones en orden a valorar la existencia del aducido error en la valoración de las pruebas que : ' Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre , 685/2013 de 24 de Septiembre y 875/2014 , entre otras--.

1.- Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2.- Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal '....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....' , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que está en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional.

Tampoco tienen naturaleza de documento casacional las diligencias de reconocimiento en rueda porque solo recogen las manifestaciones de quien las efectúa, que como tales son declaraciones personales --STS 574/2004--, ni el acta de los registros domiciliarios ni las comparecencias de los agentes policiales que intervinieron en las mismas, unas y otras son manifestaciones de las personas concernidas -- STS 950/2006 --.

También se pueden citar las SSTS 22/2000 ; 1553/2000 ; 335/2001 ; 284/2003 ; 196/2006 ; 766/2008 ; 195/2012 ; 365/2012 ; 545/2012 y entre las más recientes, 834/2014 y 875/2014 . De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3.- Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4.- Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5.- Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6.- Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación 'adivinar' o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio , la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre , 994/2013 de 23 de Diciembre , 418/2014 de 21 de Mayo y 875/2014 de 15 de Diciembre .

Desde la doctrina expuesta ya anunciamos el rechazo del motivo toda vez que falta el presupuesto indispensable para la viabilidad del motivo que está constituido por la existencia de prueba documental en el preciso sentido que tiene el término 'documento' a estos efectos.

A ello se añade el hecho de que el Juzgador a quo, a valorado las pruebas presentadas ante él, llegándose a la conclusión de que hubo prueba de cargo, que fue válidamente practicada, y que fue suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que se acepta en esta alzada, sin que proceda el sustituir la convicción obtenida por el Juzgador de instancia, por la que se formula ahora por vía de recurso, toda vez que precisamente la función ejercida conforme a la jurisdicción es precisamente la de que, fuera de toda conexión o relación con las partes, un tercero, el Juez, lleve a cabo de forma imparcial la crítica jurídica que se le presenta, sin atender a ninguna clase de intereses de las partes en litigio.

TERCERO.-La segunda cuestión a examinar viene determinada en la pena impuesta en el presente supuesto, y ello por cuanto que el recurso interpuesto solicita la revocación de la sentencia, por considerar que los hechos no son constitutivos de delitos, y consecuentemente la absolución del condenado, lo que obliga al examen de dicha sanción.

Y se dice ello partiendo de la actividad desplegada en la vista del juicio oral, en la que el M. Fiscal procedió a modificar sus conclusiones provisionales, emitiendo nuevo escrito de calificación en la que instaba la condena por delito de lesiones sobre su pareja, del art. 153 del C. Penal , solicitando una sanción de 60 (sic) días de trabajos en beneficio de la comunidad y no la alternativa de prisión igualmente establecida por el legislador para esta clase de infracciones.

La sentencia por el contrario absuelve al acusado de los dos delitos de amenazas y de la falta de vejación injusta, que unido al anterior de lesiones, habían sido calificados provisionalmente por el Ministerio Fiscal, pero admitiendo la existencia del delito de lesiones le impone la pena de nueve meses y un día de prisión, y ello por cuanto se recoge en la misma, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad requiere, conforme al art. 49 del C. Penal , el consentimiento de la persona sancionada, el cual no se produjo en ningún momento.

Ahora bien, siendo ciertas esas basas legales aludidas en la sentencia, no deja de tener relieve el hecho de la notable diferencia de pena, no solo en su extensión sino también respecto de su naturaleza.

Y se dice ello toda vez que conforme al principio acusatorio que rigen en nuestro derecho penal no es susceptible de imponerse pena de mayor cuantía que la solicitada por las partes. Doctrina asentada por el TS desde el 2006 con el Acuerdo no jurisdiccional, y que ha servido de basa y argumento el dictado de sentencias posteriores, siendo claro exponente de ello la STS de 889/201 de fecha 30/12/2014 , llevando con ello a la practica la prohibición de una reformatio in peius dentro del sistema penal, que recoge en su fundamento vigésimo:'Aunque este principio no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en sentencias ya clásicas núm. 17/1988 , núm. 168/1990 , núm. 47/199, y en las de 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , consagró una constante doctrina conforme a la cual « los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo » ( STS núm. 1590/1997, de 30 de diciembre , entre muchas otras).

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a los aspectos esenciales de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación; y a la pena interesada por las acusaciones (Pleno no jurisdiccional esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2006), ya que ' el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa '.

Así pues frente a la legalidad normativa antes expuesta, nos encontramos con determinados principios que rigen en el proceso penal español que reclaman un examen de la postura adoptada en la sentencia recurrida, y en concreto el determinar si la pena solicitada por el delito de lesiones en el ámbito familiar, de nueve meses y un día de prisión es de mayor gravedad que la alternativa, prevista legalmente, y pedida por el Fiscal, relativa a los 60 días de trabajos en beneficio dela comunidad.

En este sentido es claro que ante la misma clase de pena, es decir de igual naturaleza, el criterio de la extensión será regla fundamental y evidente de cuál de las dos sanciones, la solicita y la impuesta, es la más beneficiosa para el acusado, debiendo decantarse por la de menor duración.

Pero tratándose de penas de dispar, no solo contenido, sino naturaleza, la disyuntiva debe ser objeto de más minucioso examen y argumentación.

Para ello en primer lugar se ha de tener en cuenta que la pena no es otra cosa que restricción de determinados derechos del acusado. La determinación de las mismas vienen recogidas en el catálogo de penas del art. 33 del C. Penal . En dicho artículo claramente se diferencian las que suponen una restricción en si de derechos, de aquellas otras que suponen la imposición de obligaciones. Y dentro de las primeras las más restrictivas que implican una privación total del derecho fundamental a la libertad, de aquellas otras que restringen el contenido de la libertad en cuanto que no se autorizada el deambular por cualquier lugar o espacio material determinado. Entre las primeras se encuentra la más grave que es la prisión y la localización permanente, es decir el confinamiento de una persona en lugar estatuido para ello por el Estado, o en un lugar determinado, pero sin concretar previamente, durante un tiempo concreto, mientras las segundas suponen el no autorizar al reo a utilizar determinados espacios, como es la de prohibición de residir en determinados lugares (municipio, provincia, o permanecer a distancia determinada de puntos o personas concretas) Y en tercer lugar, como se ha dicho, aquellas que suponen el contenido del ejercicio de una obligación o la imposibilidad de ejercitar derechos concretos. De estas últimas, las primeras, como tales obligaciones, igualmente inciden en la libertad de la persona, pero no la cercenan en el espacio material, y entre ellas nos encontramos la prohibición de comunicación en cualquiera de sus formas y los trabajos en beneficio de la comunidad. Y entre las segundas las denominadas penas accesorias, así como aquellas que afectan a las personas jurídicas.

Pues bien, respecto de los trabajos en beneficio de la comunidad, los mismos, en definitiva, no suponen otra cosa que la obligación de prestar determinados servicios, de carácter social, de forma no retribuida, previamente determinados por los organismos oficiales correspondientes.

En este punto pues, se hace preciso acudir, para la determinación de si una pena es más beneficiosa que otra, a dicha naturaleza y en segundo lugar a comprobar su extensión. Llevando así, por imperativos de los principios que inspiran el proceso penal, a un inversión de las condiciones para determinar la gravedad de la sanción, en cuanto que no se debe atender al criterio temporal, sino al contenido real de las prohibiciones u obligaciones impuestas.

Y no cabe duda que en función de la limitación de derechos que supone la pena de prisión establecida, comparativamente con la de trabajos en beneficio de la comunidad solicitada, es ésta la que evidentemente goza de menores restricciones, no ya solo en su extensión, que resulta palmario en el caso concreto ahora debatido, pues mientras la pena prisión impuesta lo es por tiempo de nueve meses y un día, la extensión de la pena solicitada de trabajos lo es de 60 días, conforme se recoge en el escrito presentado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista del juicio oral elevando a definitivas sus conclusiones unido a la causa, sino que en atención a la incidencia en los derechos de la persona limitados o cercenados resulta de menor entidad esta última respecto de la primera.

Ello supone el cumplimiento de las exigencias que son propias del principio acusatorio, orillando cualquier atisbo de reformatio in peius. Por lo que con total independencia de la existencia expresa de un consentimiento del acusado, y posterior condenado, a admitir esta clase de sanciones, debe ser esta la pena a imponer a fin de no quebrar los presupuestos constitucionales exigibles en toda sentencia, y entendiendo que a los efectos de la exigencia del art. 49 del Texto punitivo, la petición formulada de absolución, tanto en la vista del juicio oral, como ahora en el escrito de recurso, implican no solo la voluntad y posición de la parte en considerar que los hechos o no existieron o no son tìpicos, sino en todo caso y para el supuesto de que el Juzgador de instancia no apreciase tal tesis, aceptar subsidiariamente, de forma tácita, la imposición de la pena de menor gravedad posible.

CUARTO.-En cuanto a las costas, no apreciándose temeridad, procede declarar de oficio las correspondientes a la alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D. /Dª Cristina Tomas Baldovo en representación de Federico , contra sentencia de fecha 15 de enero del 2015 dictada en el Procedimiento Abreviado 152/14 por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Valencia .

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTEla sentencia a que el presente rollo se refiere, dejando sin efecto la imposición de la pena privativa de libertad establecida y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, sustituyéndola por la de SESENTA DIAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, manteniendo el resto de los pronunciamientos recogidos en la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia

CUARTO:No hacer especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.