Sentencia Penal Nº 235/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 65/2017 de 05 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

Rollo ADL número 65/2017

Órgano de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de Ciutadella de Menorca

Procedimiento de Origen: Juicio sobre delitos leves Nº 32/2016

SENTENCIA núm. 235/2017

En PALMA DE MALLORCA, a cinco de junio de dos mil diciesietiete.

VISTOS por mí, Dña. María del Carmen González Miró, Magistrada de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con destino en la Sección Segunda, los presentes autos correspondientes a la causa registrada como Rollo número 65/17 en trámite de apelación contra la Sentencia dictada en el Juicio sobre delitos leves nº 32/2016 seguido por el Juzgado de 1ª Instancia es Instrucción nº 1 de Ciutadella se procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha indicada se dictó Sentencia con el siguiente relato de hechos probados:

'UNICO.-Probado y así se declara que el denunciado entre el 1 de marzo de 2010 y el 15 de octubre del 2014, fechas en las que los denunciantes arrendaron un local comercial (Restaurante Binusues) al denunciado, se ha venido aprovechando, mediante la instalación de un cableado eléctrico en el contador eléctrico del Restaurante de los denunciados del suministro eléctrico de dicho local para dotar de electricidad al Museo de Ciencias Naturales de Menorca, de cuya gestión se ocupa el denunciado. A consecuencia de esto los denunciantes solicitaron a la empresa 'ENXUFA ELECTRICITAT, S.L.' la elaboración de un informe para valorar la cuantía de la defraudación resultando la cifra de 11.142,43 €.'

Por auto de 9 de marzo de 2017 se dictó aclaración en el siguiente sentido:

'SE ACUERDA LA RECTIFICACIÓNde la resolución de fecha 17/02/2017 en el sentido siguiente:

En el encabezamiento de la sentencia en que se identifica a las partes dónde dice '... han sido partes denunciantes D. Fermín y Dª Rosana ...' debe decir '...han sido partes denunciantes D. Fermín y Dª Elisenda '.'

SEGUNDO.- La sentencia contenía el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a D. Segundo como autor responsable criminalmente de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico a la pena de multa de 3 meses a razón de 5 €/día, lo que hace un total de cuatrocientos cincuenta euros ( 450 € ), así como al pago de las costas procesales.

Si el condenado no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a los denunciantes en la suma de 11.142,43 € por la electricidad defraudada. '

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, interpuso recurso de apelación Procurador D. Ricardo Squella Duque de Estrada en representación de D. Segundo .

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado por diez días a las demás partes, impugnándolo y el Ministerio Fiscal que interesaba la confirmación de la Sentencia apelada.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas correspondiendo la causa a la Sección Segunda de esta Audiencia, donde se registraron, se formó rollo y se asignó a la Magistrada Dña. María del Carmen González Miró, quedando pendiente de dictar esta resolución.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los de la sentencia de instancia, que se aceptan.

Fundamentos

PRIMERO.-Formula recurso de apelación la defensa de D. Segundo alegando diversos motivos de recuso que analizaremos separadamente.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso alega el recurrente que se ha producido la prescripción del delito.

La sentencia de instancia se remitió respecto de este extremo a anterior auto de fecha 23 de mayo de 2016.

La defraudación de fluido eléctrico en redacción anterior a la reforma dada por LO 1/2015 podía ser constitutivo de delito si la cantidad defraudada superaba los cuatrocientos euros, si la cantidad defraudada superaba los cuatrocientos euros era constitutivo de falta.

Con la reforma dada por LO 1/2015 el art.255 establece: 'Será castigado con la pena de multa de tres a doce meses el que cometiere defraudación utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes :

1º Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.

2º Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.

3º Empleando cualesquiera otros medios clandestinos.

2. Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.'

La pena de multa de hasta tres meses es pena leve, la multa de más de tres meses es pena menos grave ( art.33). El art. 13 CP establece en su número 4 que cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve.

Los hechos objeto del presente procedimiento se produjeron entre 1 de marzo 2010 y 15 de octubre de 2014 y la cantidad defraudada supera los cuatrocientos euros.

A tenor del Código Penal vigente a la fecha de los hechos los hechos serían constitutivos de delito de defraudación de fluido eléctrico, siendo el plazo prescriptivo de cinco años.

El código Penal vigente resulta más beneficioso por lo que los hechos son constitutivos de delito leve de defraudación de fluido eléctrico, siendo el plazo de prescripción de los delitos leves un año ( art. 131CP ).

Lo que no cabe es aplicar parcialmente una legislación y otra, esto es, no es posible aplicar el vigente que lo estima delito leve y aplicar el plazo prescriptivo de las faltas en el Código anterior.

No expone el recurrente ningún lapso temporal de un año de interrupción del procedimiento, por lo que no puede hacerse valer la prescripción.

En lo que se refiere a los plazos de tramitación la sanción prevista legalmente para el caso de que se excedieran no es la absolución del culpable.

TERCERO.-Bajo el epígrafe error en la valoración de la prueba el recurrente afirma que en la vista se pidió la unión por cuerda floja del expediente civil procedimiento ordinario 90/2015 del Juzgado nº 2 de Ciutadella, prueba que fue declarada pertinente. Pese a ello no se unió por cuerda floja ni se incluyó por testimonio. Entiende que ello es relevante porque en el expediente constan documentos relativos a la relación arrendaticia.

El recurrente alega además que en la vista oral fueron interrogados testigos de la defensa D. Benedicto , D. Genaro y D. Ovidio y sin embargo en la sentencia no se hace valoración de la testifical.

Si se trata de que no se ha valorado prueba que debió valorarse debió pedirse la nulidad para que se dictase nueva sentencia valorando la prueba, sin que quepa una revisión de segunda instancia sobre prueba no analizada por el Juzgado a quo.

Visionada la grabación del juicio resulta que la defensa del denunciado se remite a la documental obrante en el expediente entendiendo que debe obrar por cuerda floja un expediente del Juzgado nº 2 de Ciudadela. Pues bien, la causa obraba en el Juzgado y de estimarla de interés debió verificar si obraba en la causa, es más, la unión por cuerda floja no tiene sentido alguno, si versa sobre los hechos y existen documentos de interés lo que debió hacerse era unir a la causa los mismos como originales o testimoniados pero no unir todo un procedimiento, si se trata de declaraciones no surten efecto pues debe estarse a las pruebas practicadas en juicio oral.

En lo que se refiere a la pericial critica el recurrente la prueba pericial practicada que cuantifica el importe de lo defraudado, sin embargo no se practicó ninguna otra pericial ni propone el recurrente en su recurso un método de cálculo razonable y creíble. Por tanto se ha estado a la prueba pericial practicada. Esto es, no existe pericial alternativa y el Juez a quo conforme a reglas de la experiencia ha considerado que la pericial era admisible.

En el recurso alude el recurrente a diversos documentos que a su criterio demuestran que la parte arrendadora era 'Binisues, S.L.' y no D. Segundo . Efectivamente a los folios 306 y ss consta que arrendaba 'Binisues, S.L.' actuando D. Segundo en calidad de administrador. Ello no altera la responsabilidad pues por mucho que el arrendamiento lo efectuase una sociedad quien responde de lo actuado es su administrador el Sr. Segundo .

Si de lo que se trata es de valoración de la prueba personal debe recordarse que Como es sabido, si bien el recurso de apelación es un mecanismo procesal que posibilita un nuevo examen de la causa y, con ello, el control por el Tribunal ad quem tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, y que ello no comporta, en principio, especial problemática en cuanto a la revisión de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia (puesto que, en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional), sin embargo, no cabe efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. Y la razón de esta última consideración estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual, cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación; el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva), siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 13/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 , entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. Cuando las pruebas en que se sustenta la sentencia de instancia son de naturaleza personal, como las testificales vertidas en el acto del juicio oral que fueron directa y personalmente presenciadas por el tribunal sentenciador; la correcta ponderación de la credibilidad de lo declarado por los testigos al Juez de Instancia corresponde, salvo manifiesto error o incongruencia.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

En definitiva, no se interesa nulidad alguna con base en diligencias de prueba no practicadas o no valoradas, se pretende sustituir el criterio del Juez que ha dirigido el juicio y en el que las pruebas personales se practicaron en su presencia, cambiándolo por el propio del recurrente y finalmente en orden a la pericial no se explicita criterio pericial que pueda alterar el que ha tenido en cuenta el Juez sentenciador.

El recurso no puede prosperar conforme a lo antes expuesto.

Por todo lo anterior, no cabe sino confirmar la sentencia recurrida y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la LECrim ., las costas procesales de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe en el planteamiento del recurso.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación interpuesto por D. Ricardo Squella Duque de Estrada en representación de D. Segundo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Ciutadella de menorca en el Juicio sobre delitos leves 32/2016,SE CONFIRMAla misma en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Llévese original de esta resolución al libro de Sentencias y con certificación de la misma que se unirá al rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.- Dña. Carolina Costa Andrés, Letrado de la Administración de Justicia, hago constar que el Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.