Sentencia Penal Nº 235/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 1177/2016 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
Sección Tercera
Procedimiento abreviado nº 1177/2016
Presidente:
Juan Luis Rascón Ortega
Magistrados:
José Francisco Yarza Sanz
Luis Rabasa Aguilar Tablada
___________
S E N T E N C I A nº 235 / 2017
En la ciudad de Córdoba, a treinta de mayo de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, compuesta por los magistrados arriba
referidos, ha visto en juicio oral y público la presente causa seguida por los delitos de falsedad, estafa,
prevaricación y malversación de caudales públicos contra Valle - con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001
de 1980, hija de Rafael y Ariadna , y domicilio en CALLE000 nº NUM001 de Obejo-, quien fue asistida
por la procuradora Cristina Bajo Herrera y defendida por el letrado Francisco Javier Calderón Romero.
Han intervenido como partes acusadoras el Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento de Obejo -asistido por
la procuradora María Vicenta Martínez del Barrio y defendido por el letrado Fernando Llagas Gelo-.
El primer magistrado citado es el ponente de esta causa, quien expresa la decisión unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia presentada en el juzgado Decano de Instrucción de Córdoba por la alcaldesa del Ayuntamiento de Obejo contra Valle , secretaria-interventora de tal ente local, a raíz de haberse concedido y abonado ésta un anticipo de nómina no autorizado. Tras practicarse las correspondientes diligencias previas en averiguación de las circunstancias concurrentes y personas responsables, y tras los correspondientes escritos de acusación, el juzgado de Instrucción decidió la apertura de juicio oral contra aquella persona y remisión de todo lo actuado a la Audiencia Provincial para la celebración del juicio oral.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se acordó la celebración del juicio oral, que tuvo lugar el día 23 de mayo de 2017. Asistieron el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular, la acusada y su Abogado defensor.



TERCERO. - En el acto del juicio se han practicado las siguientes pruebas: -Declaración de la acusada; -Testificales de Leonor , Alvaro , Sara y policía local de Obejo con indicativo profesional NUM002 ; -Concretas documentales señaladas por las partes.



CUARTO.- En el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal consideró que la acusada era el responsable de los hechos contenidos en su escrito de acusación, los que eran constitutivos de un delito de falsedad en documento público u oficial del artículo 390.1 y 2 del Código Penal , en concurso medial con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 º y 249 del Código Penal .

A resultas de esta calificación, el Ministerio Público entendió que la acusada, en quien no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad penal alguna, debería de ser condenada a las siguientes penas: a) Por el delito de falsedad, a la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses con la cuota diaria de 10 euros, e inhabilitación especial durante 3 años para el desempeño de la función de Secretaria/ Interventora de ayuntamiento; b) Por el delito de estafa, a la pena de un año y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para el desempeño del cargo de Secretaria/Interventora de ayuntamiento.

En materia de responsabilidad civil, entendió que la acusada no deberá de indemnizar cantidad alguna al Ayuntamiento de Obejo porque la cantidad ilícitamente anticipada le fue posteriormente detraída de la siguiente nómina.

Igualmente, solicitó que se condene a la acusada al pago de las costas procesales causadas.



QUINTO.- La Acusación Particular, por su parte, en tal trámite de conclusiones definitivas, consideró que la acusada era responsable de los hechos contenidos en su escrito de acusación, los que eran constitutivos de un delito de un delito de falsedad en documento público del artículo 390.1.4º del Código Penal , un delito de malversación de caudales públicos del artículo 433 del Código Penal en relación con el artículo 432.1 del mismo Código , y un delito de prevaricación del artículo 404 del Código.

A resultas de esta calificación, la Acusación Particular entendió que tal acusada, en quien no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad penal alguna, debería de ser condenada a las siguientes penas: a) Por el delito de falsedad, a la pena de tres años de prisión, multa de seis meses con la cuota diaria de 10 euros e inhabilitación especial para el desempeño de funciones de Secretaría-Intervención por dos años; b) Por el delito de malversación, a la pena de un año de prisión, multa de tres meses y un día con la misma cuota, e inhabilitación especial para el desempeño de funciones de Secretaría-Intervención por dos años; c) Por el delito de prevaricación, a inhabilitación especial para el desempeño de funciones de Secretaría- Intervención y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve años.

En materia de responsabilidad civil, entiende que la acusada no debe de indemnizar al Ayuntamiento de Obejo cantidad alguna por cuanto que a la misma le fue detraída de su nómina de octubre la cantidad de 1000€.

Igualmente, solicitó la condena de la acusada al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.



SEXTO.- La Defensa de la acusada pidió la libre absolución de la misma de todos los delitos por los que venía acusada y que se declararan de oficio las costas procesales.

SÉPTIMO.- Tras informar las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones, y una vez concedida la última palabra a la acusada, quien hizo uso de ella, se declaró el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Al menos desde los meses de septiembre y octubre de 2015, Valle -mayor de edad y sin antecedentes penales- ha venido ejerciendo el cargo de secretaria interventora del Ayuntamiento de Obejo.



SEGUNDO.- El día 1 de octubre, la alcaldesa del Ayuntamiento de Obejo le remite una resolución a través de la que aprueba el gasto de personal del mes de septiembre y que asciende a 36332€, para informe de fiscalización. Se trata de un listado de los trabajadores, de sus documentos nacionales de identidad, de sus números de cuenta bancaria y de la cantidad a percibir.



TERCERO.- El día 5 de octubre de ese año, Valle cursó una solicitud por escrito a la alcaldesa en los siguientes términos: Además del abono de mi nómina del mes de septiembre de 2015, solicito que me abonen anticipadamente a cuenta de mi nómina del mes de octubre de 2015 el importe de 1000€, ya que necesito realizar varios pagos sin demora. SOLICITO; me sea concedido un anticipo a cuenta de mi nómina del mes de octubre de 2015 por 1000€ para cobrarlo de manera inmediata .

Tal petición fue verbalmente denegada por la alcaldesa.



CUARTO.- El 8 de octubre, Valle efectúa un extenso y minucioso informe de reparos al gasto de personal mencionado, y que remite a la alcaldesa sin firma.



QUINTO.- Ese mismo día, la alcaldesa contesta a tal informe de reparos, ordenándole la firma del documento de pago de nóminas que ha de ir a la entidad bancaria correspondiente.



SEXTO.- Entonces, Valle confecciona una orden de pago de nóminas del mes de septiembre para dirigirla a la entidad conteniendo la mayor parte de los datos que contenía el documento que le había remitido la alcaldesa salvo, entre otros, los siguientes: a) Aparece una nueva casilla correspondiente a la trabajadora Valle -DNI NUM000 -, con un importe de 1000€; b) Desaparece una casilla correspondiente a la trabajadora Josefina -DNI NUM003 -, con un importe de 26,64€; c) El importe total de gasto es de 37905,38€.

SÉPTIMO.- El día 9 de ese mes se cursa la orden de pago confeccionada por Valle después de haber sido firmada por la alcaldesa, por la tesorera y por ella misma.

OCTAVO.- Todos los trabajadores que aparecen en tal orden de pago, incluida Valle , reciben una transferencia a su favor por las cantidades que constan en la misma.

NOVENO.- Luego el Ayuntamiento de Obejo detrae a Valle 1000€ de una nómina posterior.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión previa planteada al inicio del juicio oral Aunque tal cuestión fue ya resuelta y el tribunal ofreció a las partes de manera sucinta los argumentos que justificaron su decisión, conviene ahora explicarlos con más detenimiento.

A través de la cuestión planteada, la Acusación Particular trasladaba al tribunal el escenario acusatorio preexistente y la posible indefensión material que le podría suponer a la misma la exclusión de enjuiciamiento de algunos de los delitos por ella perseguidos que hacía el auto de fecha 17 de junio de 2016 dictado por la jueza de Instrucción para subsanar un mero error material padecido y que ésta trasladó a las partes como no recurrible.

Para entender mejor la decisión adoptada por la Sala, es preciso describir el escenario procesal de la fase intermedia del presente procedimiento abreviado: 1º. Por auto de 28 de abril de 2016, la jueza de Instrucción acuerda pasar a su fase intermedia el procedimiento abreviado incoado a partir de un relato fáctico que hace en tal resolución y que contiene los datos básicos de la denuncia en su día formulada, trasladando a las partes acusadoras las actuaciones para que formulen escrito de acusación por el delito de apropiación indebida o, alternativamente, soliciten el sobreseimiento; 2º. En fecha 6 de mayo de ese año, el Ministerio Fiscal formula escrito de acusación contra Valle por los delitos de falsedad en documento público u oficial y de estafa; con posterioridad lo hace la Acusación Particular, que formula acusación por los delitos de falsedad en documento público u oficial, malversación de caudales públicos y prevaricación; 3º. El 15 de junio de ese año, la jueza de Instrucción decide abrir juicio oral contra la acusada por los delitos de falsedad en documento público u oficial, estafa, malversación de caudales públicos y prevaricación; 4º. No obstante lo anterior, el 17 de junio de ese año, la jueza dicta auto subsanando el error material padecido por la resolución precedente y decide que la apertura del juicio oral lo sea sólo por los delitos de falsedad en documento público y oficial en concurso medial con el delito de estafa, conteniendo tal resolución un pie en que se indica que la misma no es susceptible de recurso alguno; 5º. Promovido por la Acusación Particular un incidente de nulidad del último auto citado, el mismo es desestimado por auto de 13 de julio de 2016.

Es evidente que en este estado de cosas, la decisión de 17 de junio de 2016 de la jueza de Instrucción prescinde de normas esenciales del procedimiento y causa material indefensión a una parte a la que, a través del auto de apertura de juicio oral, se le había autorizado a defender en plenario una particular acusación que de inmediato se le rechaza con la excusa de salvar un mero error material, cuando lo que está haciendo en realidad es sobreseer la causa por varios delitos sin permitir impugnación alguna, por lo que tal resolución es nula de pleno derecho a los ojos del artículo 238 de la Ley orgánica del Poder Judicial , y que la misma se corrige sin necesidad de retroacción procesal de la causa y dando plena validez al auto de apertura de juicio oral originario. Porque, efectivamente, con la decisión adoptada en tal resolución se transforma seriamente el panorama acusatorio del juicio oral en claro perjuicio de una parte que obtiene una autorización acusatoria a través del auto dictado el día 15 de junio y que luego, sorpresivamente, le quita el auto de referencia, un auto que no es mera corrección de un simple error material por lo que se acaba de decir y contra el que la parte perjudicada no puede hacer más de lo que hace, plantear ante la jueza un incidente de nulidad que es desestimado, viéndose obligada luego a reproducirlo sustantivamente como cuestión previa ante el tribunal enjuiciador.

Por eso esta Sala decide, primero, anular ese auto que cercena el derecho a la tutela judicial efectiva de los intereses legítimos que tiene el Ayuntamiento de Objeto, permitiendo que el mismo defienda su acusación por los delitos que permitía el auto originario de apertura de juicio oral a partir del relato fáctico autorizante del auto de 28 de abril de 2016, y, segundo, y por analogía con lo previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conceder un tiempo prudencial a la Defensa para la debida preparación del debate jurídico planteado por la Acusación Particular que este tribunal acaba aceptando en consonancia con el auto de apertura del juicio oral, trámite al que aquélla renunció expresamente por no creerlo necesario. Es el camino procesal cierto y seguro que esta Sala encuentra para proteger adecuadamente los intereses constitucionales de las partes en liza: los del Ayuntamiento de Obejo para que se debata jurídicamente también respecto de los delitos de malversación y prevaricación a partir del hilo fáctico que da el auto que pasa la causa abreviada a fase intermedia, y los de la acusada para poder preparar adecuadamente su defensa de tales formales acusaciones.

Añadidamente, es preciso aclarar que este tribunal es plenamente competente para el conocimiento de los delitos objeto de acusación, entre los que se encuentra el de malversación que, en abstracto, es competencia del Jurado según dispone el artículo 1.2 h) de la ley orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado , pero que nunca puede conocerse junto al de prevaricación -según el artículo 5.2 in fine de tal ley- que también ha sido motivo de acusación, delitos que, junto a los demás que han sido postulados en acusación por el Ministerio Fiscal -falsedad y estafa-, de enjuiciarse por separado romperían la continencia de la causa, sin olvidar que éstos no pueden ser tenidos sin más como conexos del de malversación a los efectos del enjuiciamiento extensivo del Tribunal del Jurado previsto en el artículo 5.2.párrafo 1º de la ley orgánica citada.

Resuelta la cuestión planteada y despejado, entonces, el panorama procesal de la causa, procede entrar a resolver las cuestiones fácticas y jurídicas que las partes han planteado en plenario a través de sus respectivas conclusiones definitivas.



SEGUNDO.- La presunción constitucional de inocencia La Constitución presume la inocencia de cualquier ciudadano en un proceso penal salvo que una prueba legal, válida, ejecutada con todas las garantías constitucionales y legales en el correspondiente juicio oral, sólida e incontestable, demuestre firmemente lo contrario, en cuyo caso acepta el veredicto de culpabilidad.

Esa presunción, recogida como garantía procesal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el párrafo segundo del artículo 24 de nuestra Norma Suprema, es el punto de partida de todo juicio justo y el punto final del mismo: se parte de tal presunción constitucional de inocencia, con todas las consecuencias derivadas en lo que hace a la prueba -quien alega la culpabilidad de alguien está obligado a probarla-, al estatuto procesal del acusado -éste no está obligado a demostrar su inocencia y, por eso, puede permanecer inactivo y hasta mudo en todo momento- y a la situación personal misma del acusado durante todo el proceso - la prisión preventiva tiene carácter excepcional-, y al final del mismo se realiza una reflexión concluyente sobre la enervación o no de tal presunción con el parejo veredicto de culpabilidad o inocencia de la persona acusada, de manera que si tal presunción se ha desmoronado completamente ante las pruebas de cargo presentadas, aquélla es declarada culpable y, en caso contrario, tiene que ser declarada definitivamente inocente. Todo ello sobre la base de una valoración conjunta, libre, lógica y razonada que ha de hacer el tribunal de toda la prueba practicada en un juicio oral, público y contradictorio, tal y como reconocen el artículo 117.3º de la Constitución y el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Para ello, las pruebas de que pueden valerse las acusaciones son las expresamente admitidas por la ley, esto es, la prueba de declaración del acusado si decide declarar, las pruebas testificales, las pruebas periciales y las documentales. Todas ellas, es evidente, llevadas a cabo en el momento concentrado del juicio aunque, excepcionalmente, nuestro ordenamiento jurídico reconozca eficacia probatoria a aquellas llevadas a cabo con anterioridad por imposibilidad manifiesta de que acontezcan en el juicio, si bien las mismas deberán de ejecutarse inexcusablemente con todas las garantías legales establecidas. Es el caso de la prueba anticipada o de la pre-constituida, las que han de pasar por el tamiz de los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad mediante su reproducción en plenario. Pruebas que, según su naturaleza, pueden ser directas o indiciarias, siendo las primeras aquellas a través de las que se trata de demostrar 'directamente' la certeza de unos hechos que podrían calificarse como delictivos y la posible participación en los mismos de la persona acusada, y las segundas las que acreditan unos hechos (indicios) que no son constitutivos de delito pero de los que se puede inferir racionalmente el delito y la participación en él de alguna persona, actividad intelectual que se hace por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar.



TERCERO.- La valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral Hechas las anteriores consideraciones preliminares, le toca ahora a este tribunal justificar las razones probatorias que han llevado a consolidar como probados los anteriores hechos y no otros propuestos por las partes, justificaciones que son una ex igencia constitucional -ex artículos 24 y 120.3 de nuestra Constitución - para cualquier tribunal de Justicia.

En el hecho probado primero se describe el trabajo funcionarial desempeñado por la acusada. Esta descripción es consentida en los términos en que se hace por todas las partes y, siendo, como es, verosímil desde las pruebas documental y testifical ofrecidas por las mismas, se acepta por esta Sala.

Igual ocurre con el hecho segundo, que contiene la orden de pago del gasto de personal del mes de septiembre de 2015 que había sido preparada por los servicios administrativos del Ayuntamiento de Obejo, que no es discutido por nadie y está suficientemente documentado.

El hecho probado tercero contiene dos aseveraciones que se corresponden con los dos párrafos con que cuenta: a) El primero viene directamente de la documental que obra al folio 14 de las actuaciones, igualmente consentido por todas las partes en litigio; b) El segundo, se refiere a la autorización verbal o no de la alcaldesa al anticipo solicitado por la secretaria. En este punto sí que hay confrontación ya que aquélla sostiene tajantemente que en ningún momento la hubo, mientras que ésta sostiene, con igual rotundidad, que la hubo y por eso se incluyó en la orden de pago definitiva. Esta Sala ve más lógica la versión que sostiene la testigo y por eso la acepta: por un lado, la autorización del anticipo suponía rehacer la orden originaria de pago y, con ello, retrasar el abono de las nóminas a los trabajadores, algo contrario a la celeridad natural que ha de presidir la actuación institucional de pago a los trabajadores cuando el mes está ya vencido -de tal impulso rápido da cuenta la alcaldesa con sus manifestaciones de plenario y con el informe levantando reparos que le remite a la secretaria y en el que le urge a confeccionar la orden definitiva de pago-; y, por otro, la sorpresa del cobro indebido de tal anticipo por la secretaria cuando se descubre se extiende a la propia alcaldesa, quien decide dar cuenta casi inmediata al juzgado de guardia, lo que pone en evidencia el desconcierto que padece ante una decisión suya que ha sido radicalmente contradicha en ejecución. Y, a la contra, está la versión de la acusada, bastante menos verosímil que la aceptada por la Sala: pide por escrito un anticipo de sueldo a cuenta de su nómina del mes de octubre y sostiene que la alcaldesa se lo da, no por escrito y a través del cauce habitual, y para hacerlo efectivo en la orden de pago que se estaba confeccionando que correspondía al mes de septiembre, un mes distinto, siendo por eso que lo incluye en la misma. En realidad, lo que verdaderamente ocurrió, tal y como relata la narración fáctica de esta sentencia, es que la alcaldesa denegó, al menos por razones temporales, tal anticipo y la secretaria hizo caso omiso a tal rechazo y lo incluyó por su cuenta y riesgo en la orden de pago final.

Los hitos fácticos cuarto y quinto se corresponden cabalmente con las documentales que obran a los folios 9 a 12 de las actuaciones, escritos de reparos de la secretaria y de levantamiento de los reparos de la alcaldesa aceptados por las partes en los términos en que constan en las actuaciones.

El hecho probado sexto, de traza marcadamente aséptica, se encarga de describir la orden de pago confeccionada por la secretaria con los datos previos que se le han suministrado y las novedades que ofrece respecto de la orden de pago que contenía esos datos y que fue realizada por auxiliares administrativos del ayuntamiento.

El siguiente hecho probado es fiel reflejo del documento que obra al folio 13 de las actuaciones, y sobre el que la acusada y los testigos declararon en el mismo sentido que se refleja.

Los hitos fácticos octavo y noveno también son reconocidos expresamente por todas las partes y, siendo totalmente creíbles a pesar de que no conste la acreditación documental, así se recogen.



CUARTO.- La tipificación de los hechos probados: no hay delito de falsedad El Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento de Obejo dirigen acusación contra Valle en primer lugar por el delito de falsedad. El Ministerio Público lo hace al amparo de lo establecido en el artículo 390.1 y 2 del Código Penal , mientras que el Ayuntamiento lo hace desde el artículo 390.1.4º de tal precepto. La primera de las acusaciones lo es por alterar un documento en uno de sus elementos esenciales y simular un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad; la segunda por faltar a la verdad en la narración de los hechos.

El delito de falsedad documental es una mutación de la verdad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados siempre que afecte a un objeto de protección relevante.

El bien jurídico protegido es la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida jurídica documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad de forma perjudicial para las partes afectadas. Los elementos que integran este delito son los siguientes: 1º) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, que consiste en la mutación de la verdad por medio de alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal .

2º) La alteración de la verdad ha de trascender a elementos esenciales del documento y tener suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas, de suerte que ha de acreditarse un daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento falso que cambia su eficacia en el tráfico jurídico.

3º) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad, y que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que suscribe constata hechos no verdaderos.

Pues bien, partiendo de esas consideraciones jurídicas preliminares, y teniendo muy en cuenta que lo que hizo la acusada fue crear, con arreglo a su propio criterio técnico, una orden de pago de las nóminas de los trabajadores del Ayuntamiento al que servía como interventora correspondientes al mes de septiembre de 2015, habrá de convenirse que ni una ni otra de las acusaciones planteadas por falsedad en el caso que nos ocupa puede prosperar: a) La sostenida por el Ministerio Fiscal, porque en realidad la acusada no altera un documento en uno de sus elementos esenciales o simula un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad, toda vez que lo que se contenta con hacer es confeccionar ella misma un documento auténtico -el último borrador, porque acaba convirtiéndose en la orden de pago definitiva tras las firmas autorizadas- a partir de la información que previamente le han suministrado los servicios administrativos del Ayuntamiento, pero no modificar, falseándolo, un documento previo -el borrador de la orden de pago que preparan esos servicios y que la alcaldesa le remite para fiscalización-. Muy elocuente al respecto es la declaración prestada por el administrativo Antonio Alcaide, quien da cuenta del proceder habitual para confeccionar tal orden de pago, reconociendo que, por su particular celo profesional, la secretaria-interventora (aquí acusada) vuelca los datos por ellos acumulados sobre la nómina del mes correspondiente y los rehace según su propio criterio, siendo finalmente ese documento último el que acaba pasándose a la firma de los tres claveros -alcaldesa, tesorera y secretaria- y remitiéndose luego a la entidad bancaria colaboradora para ejecución. Entonces, contamos con que el documento que se dice falso por el Ministerio Público ha sido confeccionado por propia mano por la acusada en su calidad de máxima responsable técnica del Ayuntamiento, contiene la orden definitiva y verdadera de pago, ha sido firmado voluntariamente por quienes vienen obligados a firmarlo, sobre todo por la alcaldesa que es quien lo encabeza, de manera que se puede afirmar sin ningún género de dudas que es auténtico y no ha sufrido alteración alguna en sus elementos esenciales, con lo que su eficacia a terceros es la que han querido la autoridad y funcionarias firmantes. Otra cosa es que sobre su contenido exista discrepancia interna en el seno del Ayuntamiento, algo que es tan previo en el tiempo como superfluo al elemento jurídico constitutivo de la falsedad que se invoca por la acusación pública y que consiste en alterar o simular esencialmente un documento.

b) La que defiende el Ayuntamiento de Obejo, porque, partiendo de lo que se acaba de afirmar, las tres firmantes de tal documento, una de ellas la acusada, en realidad no narran hechos falsos que trascienden a terceros a los que se les causa un daño real, sino que las mismas se limitan a ordenar un pago al banco colaborador cuyos datos básicos y esenciales son verdaderos, aunque en la preparación de la orden haya habido discrepancia sobre una parte ínfima del propio documento.

Así pues, a criterio de esta Sala la acusada de falsedad no comete el delito tipificado en el artículo 390 del Código Penal .



QUINTO.- La tipificación de los hechos probados: hay delito de estafa El Ministerio Fiscal dirigió la acusación contra Valle también por el delito de estafa.

El artículo 248 del Código Penal considera que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno .

Si hacemos un análisis sistemático de este tipo penal, obtenemos con la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo -sentencia de 18 de junio de 2013 , por todas- que los elementos constitutivos del delito de estafa son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2º) Tal engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto, de manera que la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; 3º) Ha de producirse un error esencial en la víctima fruto de tal engaño, de manera que ésta, movida por el desconocimiento o el conocimiento deformado o inexacto de la realidad debido a la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del sujeto activo, actúa partiendo de un motivo viciado que produce el traspaso o desplazamiento patrimonial; 4º) Un acto de disposición patrimonial en la cantidad de al menos 400€, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código entendido como propósito por parte del infractor de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado; 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens , es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Pues bien, en la conducta desplegada por la acusada que se ha descrito en los hechos probados sexto, séptimo y octavo hay engaño precedente movido por un ánimo lucrativo, tal engaño es suficiente para conseguir el objetivo lucrativo que se ha marcado aquella mujer y que provoca un error esencial en su víctima que le hace a ésta ordenar un desplazamiento patrimonial indebido y perjudicial para las arcas del ente local que preside. Veámoslo por separado.

La acusada, cuando integra en la orden de pago de las nóminas de septiembre de 2015 un anticipo de 1000€ pedido el 5 de octubre y que le ha sido denegado por la alcaldesa, se mueve con un ánimo naturalmente fraudulento y lucrativo, tratando de obtener ventaja económica del mismo, esto es, el disfrute adelantado e inmediato de parte de su nómina de octubre sin seguir para ello el trámite habitual.

El engaño empleado por la acusada es más que suficiente para burlar el sentido común de cualquier alcalde de conocimiento y razón comunes, quien es natural que confíe en que una interventora a la que se le urge a dar trámite a la orden de pago de las nóminas de los trabajadores del Ayuntamiento después de que los reparos técnicos efectuados a la misma hubieran sido levantados por la autoridad municipal, y a quien, por tal urgencia, se le ha denegado el cobro de un anticipo solicitado a cuenta del mes siguiente, hará lo que el sentido común dicta, esto es, cumplir con su cometido y, desde luego, no poner a la firma de la alcaldesa el pago del anticipo denegado.

Tal engaño provoca un error esencial en la alcaldesa, la que cree que la orden de pago no contendrá nunca el anticipo denegado a la secretaria/interventora, siendo por eso que, con la premura de pago de las nóminas cuyo contenido está ya suficientemente contrastado, firma la misma. Es bien evidente que, de haber conocido ese particular, nunca habría firmado tal orden de pago que entrañaba un desplazamiento patrimonial del Ayuntamiento a favor de la acusada.

Por último, hay una innegable disposición patrimonial del Ayuntamiento de Obejo que equivale cabalmente a la cuantía del adelanto indebidamente percibido por la acusada, y que sale de la cuenta corriente de aquel ente local y va a parar a manos de ésta, quien lo incorpora en su patrimonio y disfruta plenamente.

Estamos en presencia de una trama perfectamente urdida por la acusada desde el mismo momento en que se le deniega por la alcaldesa el adelanto de nómina de 1000€ solicitado, y que pretende provocar un desplazamiento patrimonial ajeno a su favor en la misma cuantía, para lo que no duda en confeccionar una orden de pago en la que desconsidera deliberadamente la decisión denegatoria efectuada verbalmente por la alcaldesa.

En conclusión: la funcionaria municipal Valle comete el delito de estafa por el que vino acusada.



SEXTO.- La tipificación de los hechos probados: no hay delito de malversación Otra acusación que se dirige contra Valle , en este caso sólo por el Ayuntamiento en el que trabaja, es por el delito de malversación de caudales públicos '...al ordenarse ilegítimamente el pago de 1000 euros, que llegaron a abonársele...', la que hace al amparo del artículo 432.1 del Código Penal .

Este precepto legal sanciona a la autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 252 sobre el patrimonio público, esto es, que infringiere las facultades concedidas por ley, por autoridad o por negocio jurídico, excediéndose en el ejercicio de las mismas, y, de esa manera, causara un perjuicio al patrimonio administrado.

Este tipo penal, con otros del mismo Título del Código (XIX), protege el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación y que están básicamente descritos en el artículo 103 de nuestra Norma Fundamental: 'La Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa...con sometimiento pleno a la ley y al derecho'. Su fundamento constitucional (ex artículo 9.1 de la Constitución ) está en que todos los poderes públicos, como ocurre con todos los ciudadanos, están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

La regulación de esta figura delictiva de malversación de caudales públicos exige la concurrencia de los elementos esenciales siguientes: a) Ha de cometerse por una autoridad o por un funcionario público, conceptos jurídicos que para el artículo 24 del Código Penal son más amplios que el que tiene el Derecho Administrativo; b) La autoridad o funcionario público ha de contar previa o simultáneamente a la comisión del hecho delictivo con facultades de actuación reconocidas bien por directa disposición de ley, bien por encomienda de la autoridad competente, o bien por asunción a través de un negocio jurídico que afecta al ente público para el que trabaja; c) Se ha de producir una patente infracción de tales autorizaciones por exceso, de manera que la deslealtad en la administración de fondos públicos ha de ser fruto de un ejercicio abusivo de aquéllas, de suerte que tal exceso, sea extensivo o intensivo, ha de identificarse siempre como el uso indebido y fuera de lo común de las facultades reconocidas; d) Por último, con tal administración desleal debe de causarse un perjuicio real, cierto y determinado al patrimonio público administrado.

Como se ve por todo lo que más arriba tenemos escrito, la acusada lo que hace es redactar una orden general de pago de las nóminas de los trabajadores del Ayuntamiento de Obejo para el mes de septiembre de 2015 que incluye su nómina más un anticipo de nómina por valor de 1000€ que no se le había concedido, sometiendo ese documento a la firma tanto de la alcaldesa como de la tesorera. Luego la actuación de la acusada no es la propia de una persona que administra y gestiona ejecutivamente los fondos públicos, esto es, que dispone de ellos con el margen de oportunidad que le puedan conceder la ley, la autoridad o un contrato, sino que se limita a proponer a quien verdaderamente dispone, la alcaldesa, una orden de pago de nóminas. Así se desprende de tal orden de pago, en la que textualmente se dice que 'Dª Leonor , como alcaldesa del Ayuntamiento de Obejo (Córdoba)...apruebo las nóminas del personal del Ayuntamiento del mes de septiembre de 2015...y ordeno a la Secretaria Interventora y a la Entidad Bancaria BBVA que se proceda al pago mediante transferencia desde la cuenta... de cada una de las nóminas...por los importes y a las cuentas bancarias que a continuación se indican...'. Lo que no quita, ciertamente, para que tal orden vaya validada por las firmas tanto de la secretaria interventora como de la tesorera.

En conclusión, la acusada no comete un delito de malversación de caudal público por administración desleal del patrimonio público porque, sencillamente, con su puntual actuación que la Acusación particular trae a análisis de este tribunal, no administra los fondos del ente local al que sirve.

SÉPTIMO.- La tipificación de los hechos probados: no hay delito de prevaricación Igual ocurre con la acusación por prevaricación que también en solitario sostiene contra la secretaria interventora el Ayuntamiento para el que trabaja, por '... excluir de la relación de empleados (que aparecen en la orden de pago a la entidad bancaria BBVA nóminas de personal mes de septiembre de 2015) a la trabajadora temporal doña Josefina , que tenía pendiente de cobro una pequeña cantidad de 26,64 euros...' .

El artículo 404 del Código Penal castiga A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo Como apuntamos más arriba, los delitos contra la Administración Pública, busca preservar el ejercicio sano de la función pública respondiendo a las exigencias constitucionales que orientan la misma, en este caso, garantizando el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho en reacción frente a aquellas actuaciones administrativas que, además de ser ilegales, son manifiestamente injustas y arbitrarias. Este tipo penal exige que: 1º. Concurra una decisión administrativa que haya sido dictada por una autoridad o funcionario público; 2º. La decisión sea gravemente ilegal, bien porque proceda de una mano legalmente incompetente, bien porque no respete las normas esenciales del procedimiento, o bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente, significando en todo caso una burda desviación de poder que desborde la legalidad vigente de forma manifiesta e incontestable; 3º. Además, la decisión sea de caprichosa arbitrariedad y de patente injusticia; 4º. El sujeto activo tenga conciencia plena de la injusticia y arbitrariedad de la decisión.

Y, como hemos dicho para el delito de malversación, la funcionaria municipal aquí acusada no dicta la decisión administrativa en cuestión, la prepara, con independencia de que su firma de validación aparezca junto a la de la alcaldesa y a la de la tesorera, no ha de tenerse sin más como gravemente ilegal, caprichosa, arbitraria o injusta porque está fundada en criterios técnicos motivados -con independencia de que los mismos sean o no discutibles- y, por esto, ni siquiera se puede decir que la acusada tenga conciencia completa de la injusticia y arbitrariedad de la exclusión de pago a una trabajadora en concreto que la misma hace.

Entonces, la acusación sostenida por el delito de prevaricación contra Valle va a ser también desconsiderada por este tribunal.

OCTAVO.- La participación de la acusada en el delito de estafa y su grado de ejecución De la narración histórica precedente se desprende, como ya antes hemos apuntado, que Valle es autora del delito de estafa definido más arriba.

Por tanto, la acusada ha de ser tenida como autora responsable de la infracción más arriba descrita por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de la misma, y ello por aplicación de lo establecido en los artículos 27 , 28 y 31 del Código Penal .

Por otro lado, el artículo 15.1º del Código Penal declara punibles tanto el delito consumado como la tentativa de delito, estando en el caso presente en el primer supuesto porque de la acción defraudadora llevada a cabo por la autora del delito se ha derivado un desplazamiento patrimonial completo que agota la ejecución del mismo.

NOVENO.- La inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la pena concreta a imponer a la acusada En el caso en cuestión no concurre circunstancia modificativa objetiva o subjetiva alguna de la responsabilidad criminal del acusado.

Dicho lo anterior, la fijación de la pena concreta a imponer a la acusada se hará partiendo de la pena que, en abstracto, fija el artículo 249 del Código Penal para los reos del delito de estafa - los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres añossi la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros- , un precepto penal que también matiza en esta materia que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción .

Sin olvidar que, por otro lado, la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal establece que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los jueces aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Así las cosas, todas las anteriores reglas jurídicas llevan a este tribunal a imponer a la funcionaria municipal acusada la pena de un año de prisión, jugando para su atenuación el escaso importe de lo defraudado y el casi nulo daño económico causado al ayuntamiento que recupera la cantidad al poco tiempo, y, para su agravación, el quebranto de la relación de la confianza depositada por la institución en quien, no en vano, es la persona de más alto rango técnico de la misma, la secretaria/interventora del Ayuntamiento, circunstancias todas ellas que han de ser tenidas en cuenta para no imponer una pena media pero tampoco para fijar la pena en su grado mínimo.

Por último indicar que las penas privativas de libertad inferiores a diez años llevarán aparejadas la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena siempre que éste guarde relación con el delito cometido, como aquí ocurre.

Son penas accesorias que están expresamente previstas en el artículo 56.2 º y 3º del Código Penal .

DÉCIMO.- La responsabilidad civil derivada de las infracciones penales cometidas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, genérica declaración legal que entraña la obligación de reparar los daños materiales y morales que sean consecuencia directa de sus acciones criminales.

Sin embargo, en este caso, la falta de reclamación de compensación económica del Ayuntamiento estafado, lógica por la falta de daño causado, evita la condena por responsabilidad civil ex delicto de la acusada.

UNDÉCIMO. - Las costas procesales Las costas procesales vienen impuestas por la ley al responsable de todo delito, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , genérica declaración legal que obliga a la persona que a través de esta resolución va a ser condenada a soportar esos gastos de la causa en proporción a la condena recibida.

Además de las costas generales, en esta ocasión la acusada que va a ser condenada deberá de abonar también las costas causadas por la Acusación Particular, una iniciativa procesal que ha estado regida por la prudencia y el buen hacer procesal en la defensa constitucional eficaz de los legítimos intereses generales del ente local aunque sus pretensiones sustantivas no hayan sido finalmente acogidas por este tribunal.

En atención a todo lo expuesto, vistos los demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero. Condenamos a Valle -como autora de un delito de estafa en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal-, a la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el desempeño de secretaria/interventora de Administración Local e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Segundo. Absolvemos a Valle de los delitos de falsedad, malversación de caudales públicos y prevaricación por los que también fue acusada.

Tercero. Imponemos a Valle el abono de las costas procesales causadas por el delito de estafa, incluidas las de la Acusación Particular, y declaramos de oficio las restantes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos y, en consecuencia, firmamos.