Sentencia Penal Nº 235/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 560/2017 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 4 I

37051540

N.I.G.: 28.006.00.1-2014/0031333

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 560/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 309/2016

Apelante: D. /Dña. Edemiro

Procurador D. /Dña. MARIA DEL ROSARIO LARRIBA ROMERO

Letrado D. /Dña. VALENTIN RODRIGUEZ GOMEZ

Apelado: D. /Dña. Adelaida y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D. /Dña. ARACELI GOMEZ-ELVIRA SUAREZ

S E N T E N C I A nº 235/17

Iltmos. Sres.:

Dª. PILAR DE PRADA BENGOA

Dª. ANA REVUELTA IGLESIAS

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES (ponente)

En Madrid, a 24 de abril de 2017.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION 15ª de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Edemiro , contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 22 de diciembre de 2016 por la Ilma. Sra. Juez de dicho Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del tenor literal siguiente: Queda probado que el acusado, Edemiro , condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia 15 de Diciembre de 2014, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 50/13 preveniente del Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid, por un delito de impago de pensiones a la pena de 5 meses de prisión y a una indemnización de 9270 Euros en concepto de responsabilidad civil a favor de su ex esposa Adelaida en virtud de Sentencia de divorcio contencioso de fecha 8 de Julio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcobendas , fue compelido a satisfacer a su ex esposa Adelaida , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad mensual de 1000 euros, con la pertinente actualización anual de IPC.

La referida pensión de compensatoria se elevó a 1545 euros mensuales por la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 28 de junio del 2011 para los años 2011 y sucesivos. El acusado, con perfecto conocimiento del alcance de su acción, ha dejado de satisfacer injustificadamente la cantidad de prestación compensatoria desde el mes de Julio de 2012 hasta el acto de juicio oral el día 19/12/2016, con el consiguiente perjuicio para la Sra. Adelaida , haciendo frente de manera irregular a la misma, habiendo pagado únicamente en este periodo de tiempo la cantidad total de 7.935 euros.

La pensión compensatoria, actualizada según IPC es de 1595,91 € durante el año 2016, de 1600,61 € en el año 2015, de 1621,69 € en el año 2014, de 1618,45 € en el año 2013 y de 1575,90 € en el año 2012, ascendiendo el importe impagado, deducidas las cantidades abonadas, en 78.759,12 €. La perjudicada reclama.

Yel FALLO:Condeno al acusado Edemiro como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del art. 227.1 y 3 CP , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , a la pena de 10 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil, Edemiro ha de abonar a Adelaida la cantidad de 78.759,12 €, correspondiente a las mensualidades no abonadas de la pensión compensatoria establecida en sentencia desde el mes de Julio de 2012 hasta el acto de juicio oral el día 19/12/2016.

Edemiro queda condenado al abono de las costas procesales devengadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- Admitido el recurso se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, no celebrándose vista pública, al no solicitarla las partes ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTAN en su integridad el relato de hechos probados y fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo el recurso expone que se le ha producido indefensión por haberse denegado en la instancia prueba pertinente.

Ante la falta de práctica de la prueba admitida o la denegación de admisión, la ley procesal articula una forma de subsanación, que es la práctica de la prueba pertinente no realizada en primera instancia, se pueda realizar en la segunda instancia, y así lo establece el art. 790.4 de la Lecrim .

La parte recurrente no ha propuesto esa prueba en esta instancia. Al no haberlo realizado la parte debe cargar con el perjuicio que ello supone. Así se ha pronunciado la STC de 6.06.2005 , sentencia nº 141/2005 , al consignar que 'no se advierte, en suma, en el presente caso, que haya existido indefensión con relevancia constitucional, puesto que para ello es necesario que la indefensión alegada sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio , FJ 5'.

Sin embargo con su escrito ha presentado la prueba documental interesada, que se ha admitido y examinado en esta instancia, con lo que ha desaparecido cualquier atisbo de indefensión. Lo que determina el rechazo de este motivo del recurso.

SEGUNDO.- El recurso recoge como segundo motivo, tercero en el escrito, que la Juzgadora ha errado al valorar la prueba.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciara en conciencia las pruebas practicadas. Esta 'apreciación en conciencia', exige en cualquier caso que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio 'in dubio por reo'.

El fundamento 1º de la resolución, explica las razones que han llevado a la Juez a establecer ese relato de hechos, concretamente tiene por acreditado, por haberlo reconocido el propio recurrente y por resultar de la documentación aportada, que Edemiro venía obligado al pago a quien fue su cónyuge, Adelaida , de la pensión de 1.545 euros mensuales, por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28.06.11 . Que el obligado ha reconocido el impago. Consta asimismo, que ya fue condenado por el impago de pensiones por sentencia de 30.06.14 del Juzgado de lo Penal 23 de Madrid, confirmada por la Sección segunda de esta Audiencia. Y consta que tiene capacidad económica suficiente para hacer frente a esos pagos.

A pesar de cuanto alega la parte, del resultado de los documentos aportados con el recurso, no se ha acreditado la imposibilidad económica de hacer frente a sus obligaciones. Estando probado por el contrario que tiene un patrimonio suficiente para hacer frente a sus obligaciones, sin que lo haya realizado. Solo del examen del folio 75 de las actuaciones se desprende que Edemiro es titular de la totalidad de la propiedad del inmueble sito en la CALLE000 , NUM000 de Madrid, que es una parcela de 2.272 metros cuadrados, con una superficie construida de 16.407 metros cuadrados. Propiedad que por si sola, acredita una capacidad económica, mas que suficiente para el pago de sus obligaciones, sin necesidad de entrar en otras consideraciones.

En los hechos declarados probados, ningún error se aprecia en la sentencia. Existe un pronunciamiento judicial estableciendo una obligación de pago derivado de un procedimiento civil familiar y Edemiro sin causa que lo justifique no ha satisfecho la obligación ni ha obtenido una modificación de esta por causas sobrevenidas.

Con todo este acervo probatorio, la Juez ha llegado a la conclusión establecida en los hechos probados, no se aprecia ningún error en la valoración de la prueba, el relato fáctico se corresponde con las pruebas practicadas en el juicio, y la conclusión es perfectamente lógica. No siendo admisible sustituir el criterio imparcial de la Juzgador por el parcial de la parte recurrente.

TERCERO.- Como tercer motivo, segundo en el escrito de impugnación, el recurso propone la infracción de Ley por aplicación indebida del art. 227 CP .

El capítulo tercero del título duodécimo del libro segundo del Código Penal se refiere a los delitos contra los derechos y deberes familiares.

Se tipifica como delito, entre otros, el abandono de familia por impago de la prestación económica establecida en convenio aprobado judicialmente o en sentencia. No se trata de la criminalización de una obligación contractual, o la tipificación de la prisión por deudas. Por el contrario, es el uso del ius puniendi del Estado, para impedir que una de las instituciones que sirven de pilar a la sociedad, y cuya protección está ordenada por la Constitución, quede desprotegida por la actuación de los individuos obligados.

El derecho penal se constituye como tutelador de la familia, siguiendo con ello la tradición romanista recogida en el Digesto 'iura sanguinis nullo iure civile dirimi possunt (lib. L, tit. XVII, ley 8ª), 'Necare videtur qui alimonia denegat' (lib. XXV, tit. III, ley 4ª). Con ello se protege el interés público, que excede de la consideración ius privatista de esta institución.

La STS de 21.11.07 establecía que: 'el tipo penal cuya aplicación se postula exige como elementos constitutivos: a) Que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos). b) La realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja. c) La posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad. d) El conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas'.

Compartimos el criterio de la Juez a quo al aplicar el tipo penal del art. 227, cuando está probado el impago de la pensión a que venía obligado el acusado, y al no haberse probado ninguna situación de insolvencia que le impida afrontar la obligación alimenticia establecida judicialmente.

CUARTO.- Propone el recurso como 4º motivo la infracción de Ley, por la inexistencia de dolo en la conducta de Edemiro .

Como reza la STS de 8.10.10 'el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado'. 'Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado'

La conducta del recurrente es dolosa, en el sentido señalado por la STS de 24.04.01 'es dolosa en la medida que contiene los dos elementos intelectivo y volitivo que lo vertebran, bien que el volitivo, no lo sea de modo directo, sino que pudo ser eventual interpretado según las teorías de la probabilidad, del asentimiento o del consentimiento - SSTS de 20 de Febrero , 19 de Mayo y 20 de Septiembre, todas de 1993 , y 4 de Mayo de 1994 , entre otras-, o más recientemente de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva - STS 187/98 de 11 de Febrero -, según la cual, será condición de la adecuación del comportamiento al tipo penal, que el autor haya ejecutado la acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado, en consecuencia obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo penal que lo vertebran en su naturaleza de doloso'.

Como señala la STS de 21.11.07 'el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos......Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico'.

En el relato de hechos probados se recoge que 'el acusado, con perfecto conocimiento del alcance de su acción, ha dejado de satisfacer injustificadamente la cantidad de prestación compensatoria de3sde el mes de junio de 2012', en esta conducta hay dolo directo, el agente asume y acepta sus consecuencias de sus actos. Así pues, en los hechos probados está presente el dolo, como la voluntad consciente encaminada a la realización de la acción', y por ello, los hechos son constitutivos de un delito de daños y en este sentido se ha de rechazar este motivo de recurso.

QUINTO.- El resto de las alegaciones sobre improcedencia de la pena, de la condena en costas o del pago de la responsabilidad civil, se han de rechazar, pues todas ellas son consecuencia de la condena penal impuesta, la pena es adecuada al tipo aplicado con la agravante correspondiente, y la condena en costas y el pago de la responsabilidad civil, vienen imouestas por la Ley.

SEXTO.- Se desestima el recurso. Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Edemiro contra la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2016 en el Procedimiento Abreviado nº 309/16 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus extremos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.