Sentencia Penal Nº 235/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 6/2018 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO FBA
37051540
N.I.G.: 28.058.00.1-2017/0009916
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 6/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 01 de Móstoles
Juicio Rápido 290/2017
Apelante: Dña. Penélope y D. Lorenzo
Procurador Dña. MONTSERRAT GOMEZ HERNANDEZ y Procurador Dña. MARIA DE LOS
ANGELES SANCHEZ FERNANDEZ
Letrado Dña. ELENA DE MIGUEL FONFRIA y Letrado Dña. ROSA MARIA SANZ CARRASCO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 235/2018
Dª. Lucía Mª Torroja Ribera (Presidenta)
D. Leopoldo Puente Segura
D. Fco Javier Martínez Derqui
En la ciudad de Madrid, a veintiseis de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos en segunda instancia, por la Sección veintiséis de la Audiencia provincial de Madrid, los presentes
autos de Juicio rápido 290/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, por un presunto delito
de quebrantamiento de medida cautelar, contra Lorenzo representado por la Procuradora de los Tribunales
María de los Ángeles Sánchez Fernández y defendido por la Letrada Rosa María Sanz Carrasco
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y Penélope representada
por la Procuradora de los Tribunales Montserrat Gómez Hernández y defendida por la Letrada Elena de Miguel
Fonfria en el ejercicio de la acusación particular.
Expresa el parecer de la Sala como ponente D. Fco Javier Martínez Derqui.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo penal se dictó en fecha 13 de octubre de 2017, sentencia con los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- Queda probado y así se declara expresamente que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, nº 1 de Fuenlabrada, dictó sentencia firme en fecha 2 de febrero de 2017 en las Diligencias Urgentes, nº 1/17 por el que imponía al acusado Lorenzo , entre otras penas, la medida de prohibición de aproximarse a una distancia inferior de 500 metros, de su ex mujer, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que frecuente y comunicarse con ella por cualquier medio, durante un periodo de 16 meses.



SEGUNDO.- Dicha sentencia fue debidamente notificada al acusado el día 2 de febrero de 2017, requiriéndole para que cumpliera la medida de prohibición de acercamiento, y comunicación con las advertencias legales de su incumplimiento.



TERCERO.- El acusado sabía perfectamente que sobre el pesaba una pena de prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de su ex pareja, de su domicilio, lugar que se encuentre y de comunicarse con ella y con pleno conocimiento de la misma, entre los meses de Julio a septiembre de 2017.

Desde su número de teléfono NUM000 , le envió numerosos mensajes, y se acercó a su lugar de trabajo, a sabiendas que estaba incumpliendo el contenido de una resolución judicial'.

Y cuyo fallo es del literal siguiente: 'CONDENO a Lorenzo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA penado en el art. 468.2 Código Penal , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES de PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Igualmente está condenado al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Lorenzo y de Penélope , en base a los motivos que constan en los escritos y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO .- Remitidos los autos a la Audiencia provincial, se dio traslado al Magistrado ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta

CUARTO .- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso formulado por la representación del acusado solicita la anulación y revocación de la sentencia dictada y el dictado de otra por la que se le absuelva por no existir prueba de cargo suficiente para la condena y por no existir en su representado la conciencia de la antijuridicidad de su comportamiento, concurriendo un error de prohibición invencible que excluye su responsabilidad criminal por error en la apreciación de la prueba, quebrantamiento del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del art.468.2 en relación con el art.14.CP ,y quebrantamiento del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del art.74 del Código penal , incongruencia extrapetita, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y vulneración del principio acusatorio ( art.24.CE ) El Ministerio Fiscal se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución impugnada al considerar que en el juicio se practicó prueba de cargo que demostraba la responsabilidad del condenado en los hechos suficiente para enervar la presunción de inocencia, hubo prueba de cargo y no hubo error en su apreciación ,ni infracción de precepto alguno, quedando probada su responsabilidad y la comisión del delito.



SEGUNDO .- Dado el contenido del recurso que alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba la Sentencia del Tribunal Supremo nº 444/2012, de 21 de mayo , expresa que tal derecho constitucional gira en torno de las siguientes ideas esenciales: '1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) Dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental (...)'.

El Tribunal de apelación ha de comprobar que existe suficiente prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita), que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente), y que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

La STS nº 62/2013, de 29 de enero , con cita textual de la STS nº 813/2012, de 17 de octubre , en lo relativo a la valoración de las pruebas personales, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial de que 'en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos'.

Por otra parte, según una consolidada doctrina constitucional ( STC Pleno nº 53/2013, de 28 de febrero , que cita la STC 68/2010, de 18 de octubre ), 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.



TERCERO .- En este caso, por lo que a los términos del recurso se refiere, la representación del acusado niega que su defendido fuera consciente de que cometía un delito si su expareja aceptaba comunicarse y relacionarse con él, que por su desconocimiento del idioma español desconocía el alcance de la prohibición impuesta por no haberla entendido correctamente en el momento de serle notificada , que contaba con el consentimiento de la persona protegida, que incluso le facilitó su nuevo número de teléfono, y que pensaba que contando con su consentimiento podía acercarse a ella, que no consta que el incumplimiento se haya producido de forma consciente y voluntaria, que al haber propiciado la víctima el incumplimiento el acusado incurrió en un error de prohibición invencible lo que excluye el dolo en su conducta y su responsabilidad penal, que no ha quedado acreditado en el juicio que tuviese una intención contumaz de incumplir o transgredir el contenido de dicha resolución judicial o medida impuesta que es uno de los requisitos del tipo penal.

El motivo no puede prosperar.

Partiendo del hecho no discutido de la existencia de una pena que impedía al acusado comunicarse y aproximarse a la perjudicada, que le había sido impuesta en la sentencia 2/2017 de 2 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Fuenlabrada , y para cuyo cumplimiento había sido requerido expresa y personalmente en la misma fecha de su dictado, tratándose de una sentencia de conformidad que fue firme el mismo día de su dictado, no se ha probado que el acusado, por su desconocimiento de la lengua, no comprendiera el alcance de la pena impuesta, no pudiendo hacer derivar la alegada incomprensión de las consecuencias del incumplimiento del hecho de ser un ciudadano extranjero pues ello no implica el desconocimiento del idioma en el que se practicaron las diligencias judiciales, en las que consta que contaba con asistencia letrada en el momento de prestar su conformidad, y que en caso de haber sido necesario, al igual que sucedió en la instrucción de esta causa y en su enjuiciamiento, se le hubiera facilitado un intérprete de rumano que le tradujera los documentos. En la vista contestó que sí conocía que había una prohibición pero que si ella quería, si podía acercarse a ella; reconociendo que había ido al trabajo de ella al menos dos veces, y que le había enviado mensajes al móvil para intentar volver con ella, que pensaba que si ella quería podía enviarle mensajes, y que los mensajes son los que constan en las actuaciones, que cuando los envió sabía que la orden estaba vigente; que ella le dio el número de teléfono y que se vieron después. La perjudicada, por su parte, declaró que el ha ido a su trabajo, no sabe cuantas veces, tres o cuatro, cinco como mucho, que ha ido después de que se pudiera la pena de alejamiento, que el le manda mensajes, para quedar y hablar con ella, que ha habido encuentros entre ellos pero ella le ha dicho que no quiere, que si le ha llevado al aeropuerto pero porque el insistió y también al hospital, que ella no le dio su número de teléfono.

Están acreditado por tanto los elementos del tipo penal como son a) el normativo consistente en la previa existencia de una pena o medida cautelar acordada judicialmente; b) el segundo elemento, objetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y c) un tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.



CUARTO .- En segundo lugar se ha alegado por la defensa del investigado error de prohibición invencible, al haber actuado en la creencia de que el consentimiento o colaboración de ella le facultaba a hacerlo y que en ese caso su actuación no constituía un incumplimiento de las medidas.

El art.14.CP establece: '1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. 3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados'.

El Tribunal Supremo en sentencia 172/2009 de 24 de febrero Sentencia del Tribunal Supremo nº 172/2009 de 24 febrero dice 'El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS nº 1171/1997, de 29 de setiembre y STS nº 302/2003 ). Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso.' En este caso, no concurren en consecuencia los requisitos exigidos para apreciar el error de prohibición pues, aunque por ser extranjero desconociera el ordenamiento jurídico español, fue apercibido expresamente de las consecuencias que tendría el incumplimiento, constando que se le apercibió que 'en caso de incumplimiento, podría conllevar la comisión de un presunto delito de quebrantamiento de condena', por lo que difícilmente puede sostenerse un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo por parte del acusado, pues el mismo conocía perfectamente no sólo la existencia de la prohibición de acercamiento y comunicación, sino que caso de no cumplirlas cometería un delito de quebrantamiento de condena.

Y por lo que respecta al consentimiento de la persona favorecida por las medidas la STS de 29 de enero de 2009 , ratificando el criterio adoptado por el Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008 (donde se acuerda que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP ' ) en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, expone que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP ; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé' .



QUINTO .- Alega en el recurso que se infringe el principio acusatorio pues se le ha condenado como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena cuando ninguna de las acusaciones calificó los hechos como delito continuado, que solo le acusaron del tipo del art.468.2-CP , sin hacer mención al artículo 74 de dicho texto legal .

Como establece la Jurisprudencia, STS 981/2013 de 23 de diciembre y STS 751/2017 de 23 de noviembre 'La vigencia del principio acusatorio parte de una estricta correlación entre la acusación y la declaración judicial de condena realizada por el tribunal de manera que éste no puede condenar por un delito que no haya sido objeto de acusación y del que, en consecuencia, se haya podido defender el acusado. Esa conformación del proceso penal, con una parte que acusa, otra que se defiende y un tribunal que decide supone la realización de la justicia de acuerdo a las exigencias derivadas de la observancia del derecho de defensa. Así el tribunal no puede condenar por un delito del que la defensa no haya podido defenderse, no haya podido practicar prueba en su interés y realizar alegaciones en su contra. En el fondo late un aspecto de legitimidad en el ejercicio del ius puniendi. Sólo quien ostenta un interés de accionar penalmente, la acusación pública que ostenta un interés social, o la particular, que ostenta y defiende su interés particular, pueden accionar penalmente. La acción popular en nuestro derecho con las exigencias previstas en nuestra legislación. De esa pretensión de condena ha de darse traslado a la defensa para actuar su concreto interés en defensa de los derechos que le asisten. Así se conforma un proceso acorde con las exigencias del principio democrático, el debido equilibrio entre la acción y la defensa, con igualdad de armas y vigencia de los principios de contradicción efectiva, igualdad y de defensa.

La esencia del principio acusatorio consiste en asegurar la vigencia del derecho de defensa, propiciando que la defensa del imputado pueda actuar su derecho a defenderse de una previa acusación que le ha sido comunicada y que no pueda verse sorprendido por una subsunción sorpresiva efectuada por un tribunal que, como hemos señalado, no tiene legitimidad para efectuar un reproche sin una acusación previa. El tribunal se sitúa en el enjuiciamiento como un órgano que recibe una relación fáctica y una subsunción, comunicada a la defensa, y que en el juicio debe proceder a la reconstrucción del hecho con la celebración de la prueba que las partes proponen para su valoración'.

La sentencia recurrida condena al acusado como autor de 'un delito continuado de quebrantamiento de condena previsto en el art,468.2 Código penal ' y revisadas las actuaciones y el soporte audiovisual se comprueba que en el escrito de acusación el Ministerio Fiscal solicitaba la condena del acusado como autor de 'delito continuado de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art.,468.2 del Código penal en relación con el art.74 del mismo texto legal ', que la acusación particular se adhirió al escrito del Ministerio Fiscal, y que estos elevaron sus conclusiones a definitivas, salvo en las penas accesorias solicitadas, por lo que ninguna infracción ha habido.



SEXTO .- Por la acusación particular se ha formulado recurso solicitando que la condena en costas debe comprender expresamente la costas de la acusación particular, petición que fue desestimada en la sentencia al haberse formulado extemporáneamente por vía de informe y no en el escrito de conclusiones provisionales que fueron elevadas a definitivas, pretensión que debe estimarse dado que consta en el acta levantada el 28 de septiembre de 2017 que la perjudicada se adhirió al escrito de acusación del Ministerio Fiscal, haciendo suyos los medios de prueba por el propuestos aun cuando se renunciara, solicitando que la condena incluya las costas de la acusación particular, no existiendo razones por las que deba resolverse en otro sentido pues conforme al art.123.CP las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

SÉPTIMO .- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Penélope y desestimar y desestimados el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lorenzo , frente a la sentencia 294/2017 de fecha 13 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, en el Juicio rápido 290/2017, y en consecuencia confirmamos la misma, con la sola modificación de incluir en la condena en costas las de la acusación particular que se imponen al condenado, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución en la forma señalada en el art.248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma solo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el art.847.LECR .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su conocimiento y cumplimiento.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.