Sentencia Penal Nº 235/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 479/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00235/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: UPAD 924310256

Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 005

Modelo: 213100

N.I.G.: 06044 41 2 2018 0001039

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000479 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DON BENITO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000099 /2019

Delito: TENENCIA DE ARMAS SIN LICENCIA O PERMISO

Recurrente: Rafael

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL PILAR TORRES MUÑOZ

Abogado/a: D/Dª Rafael

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Núm. 235/2019

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

Recurso Penal núm. 479/2019

Procedimiento Abreviado núm. 99/2019

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito

En la ciudad de Mérida, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado núm. 99/2019, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito, a la que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 479/2019, seguida contra el encausado Rafael, representado por la Procuradora doña María del Pilar Torres Muñoz y defendido por sí mismo, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la Acusación Pública.

Antecedentes

PRIMERO.-En mencionados autos por la Ilustrísima Señora Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito se dictó sentencia en fecha 27 de septiembre de 2019, que contiene el siguiente FALLO:

'CONDENOa Rafael, como autor criminalmente responsable de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal del encausado, don Rafael, dándose traslado de dicho recurso a la otra parte personada, el Ministerio Fiscal, por un plazo de diez días, para que pudiese presentar escrito impugnando o adhiriéndose al mismo, lo que hizo, impugnándolo, y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el núm. 479/2019 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación y fallo para el día 11 de diciembre de 2019, y pasándose los mismos a la Ilustrísima Señora Magistrada Ponente doña María Dolores Fernández Gallardo, quien expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, si bien con las modificaciones que quedaran subrayadas:

'...... Rafael, sin antecedentes penales, quien en el día 28 de mayo de 2018, sobre las 22.15 horas, se encontraba en la finca de su propiedad denominada 'El Picadero' 'La Española' del término municipal de Medellín partido judicial de Don Benito (Badajoz), acompañado de Carlos Antonio, cuando en un momento determinado accedieron a su interior agentes de la Guardia Civil que se hallaban debidamente uniformados y en funciones de servicio, comprobando que el acusado portaba en el bolsillo de su abrigo una pistola marca Star modelo 1919, que no tenía el seguro puesto, y el cargador de ésta, que tenía cuatro cartuchos, que estaba en disposición de hacer fuego, y en otro bolsillo, un revolver con las cachas blancas sin marca y modelo.

El acusado carecía de permiso para la tenencia de las armas incautadas.'

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el encausado, don Rafael, interponiendo recurso de apelación, contra la sentencia de primera instancia que le condena como autor penalmente responsable de un delito de Tenencia Ilícita de Armas del artículo 564.2 del Código Penal, invocando, como motivos, los que enuncia así: 1. Error e incongruencia en la valoración de la prueba por el juzgador; 2. Indebida aplicación del artículo 563, en relación con el artículo 564.2, ambos del Código Penal; 3. Vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo; y 4. Artículo 18.2 de la Constitución Española.

A dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el examen de los distintos motivos del recurso, procede realizar las siguientes consideraciones respecto al delito por el que ha sido condenado el recurrente en la instancia, un delito de Tenencia Ilícita de Armas del artículo 564 del Código Penal, precepto que dispone ' 1. La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada: 1.º Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas. 2.º Con la pena de prisión de seis meses a un año, si se trata de armas largas. 2. Los delitos previstos en el número anterior se castigarán, respectivamente, con las penas de prisión de dos a tres años y de uno a dos años, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Que las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados. 2.ª Que hayan sido introducidas ilegalmente en territorio español. 3.ª Que hayan sido transformadas, modificando sus características originales.'

El delito de tenencia ilícita de armas, según consolidada jurisprudencia, es una infracción de pura actividad, formal -no exige la producción de lesión o daño- permanente -su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el arma-, y de peligro abstracto, incluida dentro del Título concerniente al Orden Público, que protege la seguridad, no solo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescinde de tal control.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 10 de julio de 2015, recurso núm. 10.746/2014, son elementos de este delito los siguientes:

1. Un elemento dinámico: la mera posesión.

Basta una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento.

La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de un reparador o un transmisor; es decir, se excluyen de la conducta típica solo los supuestos llamados de 'tenencia fugaz' como serían los de mera detentación a efectos de contemplación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros.

Basta, pues, la posesión con disponibilidad del arma con plena autonomía.

En esa posesión, se distingue un componente físico o 'corpus possessionis' y un componente subjetivo o 'animus possidendi' o 'detinendi', sin que sea exigible el 'animus domini' o 'rem sibi habendi'.

2. Un elemento material u objetivo: el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles, mediante la deflagración de la pólvora.

Requisito necesario de este elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que, por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles; se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo.

La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la acusación.

Ahora bien, como dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 20 de julio de 2015, recurso núm. 10253/2015, para estimar inútil un arma ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo, la aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma, y por ello, en la medida en que la dificultad del disparo sea reparable y no implique una inutilización definitiva del arma, su tenencia se subsume en el tipo penal .

3. Un elemento jurídico extrapenal: la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma.

4. Un elemento subjetivo: el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas.

La jurisprudencia ha excluido el error de prohibición que contempla el artículo 14 del Código Penal en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de disparar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos.

Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus possidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma, bien entendido que no hay dolo especifico, siendo suficiente con que el sujeto tenga conocimiento de que posee un arma de fuego sin la correspondiente licencia o autorización administrativa y con que tenga voluntad de poseerla.

Sobre la base de las anteriores premisas, pasemos ya al examen de los distintos motivos del recurso.

TERCERO.-Primer Motivo: Error e incongruencia en la valoración de la prueba por el juzgador.

En este motivo el recurrente afirma que si bien es cierto que el día de los hechos él estaba en posesión, porque se las había encontrado, de las armas referidas en la sentencia de instancia, el revolver y la pistola, las mismas ni estaban cargadas, ni preparadas para disparar, sin que se haya demostrado por la acusación que funcionen, habiendo sido todo un montaje de la Guardia Civil para justificar su intervención, y así, tras referirse a las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil intervinientes prestadas en el atestado, en el Juzgado de Instrucción y en el juicio oral, afirma que, del examen de las mismas, que ha servido a la juzgadora de instancia para declarar como probados los hechos que recoge, se concluye que decae, por sí solo, el principio de veracidad que preside las declaraciones de los agentes de la autoridad, pues, ni había bala en la recámara de la pistola, ni la pistola tenía el cargador puesto, ni tenía munición el revolver.

Este motivo va a ser desestimado.

Recordemos que la valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.

Como ya hemos dicho en otras ocasiones, ha de distinguirse entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-; es decir, únicamente al Juez o Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, y la función de este Tribunal no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas, le compete, de un lado, el control de la existencia de la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo y la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador en su sentencia.

Y para que este Tribunal pueda variar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se precisa que, por quien se recurre, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes supuestos:

1. Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2. El relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3. Haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Pues bien, la juzgadora de instancia entiende probados los hechos que nos ocupan en virtud de las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil intervinientes y del propio encausado, quien, recordemos, reconoció que tenía en su poder, en ese momento, la pistola y el revolver que le fueron intervenidos, si bien insiste que no eran suyas esas armas y que se las encontró, afirmación/coartada a la que nos referiremos posteriormente, y de lo que difiere, exponiéndolo de un modo confuso y desordenado, es que apuntara a los agentes con la pistola, que, una vez que los mismos le dan el alto y conoce que son agentes de la Guardia Civil, intentara ocultar la pistola en el bolsillo, y que la misma tuviera el cargador puesto y él lo quitara, y por ello, que estuviera en disposición de hacer fuego.

Hemos visionado la grabación del juicio, y concluimos que los agentes que declararon como testigos son creíbles, firmes y contundentes, sin perjuicio de las diferencias lógicas por el reparto que llevaron a cabo, primero, de la zona a examinar una vez entran en la finca del encausado, dos grupos, compuestos, cada uno, por un agente de paisano del Equipo de Investigación 'Roca' de Villanueva de la Serena, que estaban realizando la vigilancia en el lugar, y por un agente uniformado de la patrulla que acudió a su ayuda del Puesto de Santa Amalia, así, como posteriormente, de cada uno de los dos detenidos.

Y recordemos, como dice nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia núm. 62/2013, de 29 de enero, recogiendo la reiterada doctrina jurisprudencial respecto al valor probatorio de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que ' Y en relación con la testifical de funcionarios de policía se ha dicho reiteradamente ver STS nº 52/2008, de 5 de febrero , 'el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional (...). Las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia...' Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de derecho'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no solo no existe el más mínimo dato para dudar de la veracidad de las declaraciones de estos agentes, no nos dice el encausado por qué habrían faltado a la verdad, por qué ' todo ha sido un montaje de la Guardia Civil, para justificar su intervención,...', cuando nada tenían que justificar, estaban haciendo su trabajo, apostados de noche en la finca del encausado, precisamente, para evitar que sufriera otro robo y detener a sus autores, recordemos que el propio encausado reconoció haber sufrido varios robos seguidos, y precisamente, 'evitarlo' era una de las razones por las que él también, ese día y a esas horas, se encontraba en su finca.

Recordemos que ese dispositivo de vigilancia lo forman los agentes del equipo de investigación 'Roca' de Villanueva de la Serena núms. NUM000 y NUM001, de paisano, quienes refirieron, como se recoge en la sentencia de instancia, que, dado que se estaban produciendo diversos robos en la zona, y en concreto, en la finca del Sr. Rafael, habían realizado un apostadero de vigilancia, que se les había informado por el comandante del Puesto de Medellín que si había una cuerda puesta en la cancela de la finca, eso significaba que el dueño no estaba en su interior, que ese día dicha cuerda se encontraba atada, por lo que, al observar como entraba un vehículo, consideraron, conforme a lo indicado, que no estaba el dueño y que quienes habían entrado eran personas ajenas a la propiedad que podrían estar cometiendo un delito, por lo que decidieron intervenir, reclamando ayuda, personándose los agentes con núms. NUM002 y NUM003, del Puesto de la Guardia civil de Santa Amalia, debidamente uniformados, que se encontraban muy cerca de esa finca.

Y refieren como cuando entran en la finca, se separan en dos grupos, como ya hemos apuntado, uno de paisano con uno de uniforme, algo totalmente lógico, para que se les identificase por el que iba de uniforme, la agente núm. NUM001, de paisano, con el agente núm. NUM002, de uniforme, y el agente núm. NUM000, de paisano, con el agente núm. NUM003, de uniforme, los dos primeros, se dirigen a la zona izquierda y los dos segundos a la zona derecha, y así, cubrir las diferentes salidas, y son los agentes núms. NUM000 y NUM003 los primeros que se encuentran con el encausado y la persona que le acompañaba, y así, ambos refieren como ven salir del edificio a dos personas, que se identificaron como Guardia Civil y vieron al encausado, a unos diez metros, portando una pistola, le volvieron a decir ' Guardia Civil, tire el arma, tire el arma', y al sacar el agente núm. NUM003 su arma reglamentaria, el encausado guardó la pistola en el bolsillo, que se percataron que el encausado estaba sacando el cargador de la pistola sobre la marcha y, por ello, el agente núm. NUM003 le cogió la mano al encausado y le sacó del bolsillo la pistola y el cargador, cargador que tenía cuatro proyectiles; son contundentes los agentes, significando a los núms. NUM000 y NUM003.

Y añaden todos ellos como de otro bolsillo, le sacaron al encausado el revolver intervenido.

Ninguna referencia vamos a realizar respecto a si la pistola tenía o no bala en la recámara, pues nada se dice sobre este extremo en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, amen de ser un extremo irrelevante a los efectos del delito que nos ocupa, pues, como hemos dicho en el anterior fundamento jurídico, no se exige que, en el momento concreto, el arma se halle en condiciones de funcionamiento, basta con el hecho de que pueda ser puesta en condiciones de hacer fuego, cargándola, no como una posibilidad inmediata del arma de poder ser disparada.

Por la misma razón, también es irrelevante, a los efectos del delito que nos ocupa, si el revolver estaba o no cargado con la munición intervenida.

Hemos introducido una modificación en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia porque de las dos armas intervenidas al encausado, la pistola y el revolver, el cargador con cuatro cartuchos que se intervino, era de la pistola y no del revolver, como repitieron los agentes de la Guardia Civil ante las preguntas del Ministerio Fiscal en juicio, un revolver no tiene cargador, encontrándonos ante un mero error sin relevancia, que ni siquiera pone en cuestión el recurrente, modificación que realizamos para que quede expresado de modo correcto ese relato de hechos probados.

CUARTO.- Segundo Motivo: Indebida aplicación del artículo 563 en relación con el artículo 564.2, ambos del Código Penal .

Afirma el recurrente que no ha resultado probada la concurrencia de los requisitos siguientes:

1. La tenencia, pues ésta debe superar la de mero contacto, que fue la que existió en el caso que nos ocupa, el arma no estaba municionada ni dispuesta para disparar, y cuando se la encontró no la pudo llevar a la Guardia Civil por estar todos los cuarteles de ésta en la zona cerrados.

2. La idoneidad del arma para el disparo, es decir, que se halle en condiciones de funcionamiento, y este extremo no ha sido acreditado.

Añade que, asimismo, tampoco ha resultado debidamente acreditada la manipulación o borrado de los números de serie del revolver.

Este motivo va a ser estimado parcialmente.

Ya lo hemos apuntado, el delito de tenencia ilícita de armas requiere, desde el punto de vista objetivo, que el autor, sin las pertinentes autorizaciones, tenga una relación física con el arma que implique que ésta se encuentra a su disposición, es decir, bajo su disponibilidad, tenga o no su posesión material, quedando excluidos los supuestos de mera posesión fugaz, en los que no puede afirmarse la existencia de dicha disponibilidad.

En el presente supuesto, no hay duda de que concurre este primer elemento, el encausado ostentaba la disposición material de las armas, las tenía en su poder, las portaba consigo, es más, una de ellas, la pistola, la exhibió, apuntado a los agentes; ha existido una posesión suficiente para la consumación del delito.

Por supuesto, que no resulta ni mínimamente creíble para esta Sala la declaración en el plenario del encausado, en los mismos términos que ya lo hizo en fase de instrucción, y así, en el Juzgado de Instrucción dijo que se las encontró, por casualidad, en su finca, el lunes, -parece ser que el mismo día de los hechos-, alrededor de las 17.00 horas, debajo de unas tablas sin cargar, y el cargador de la pistola, la pistola estaba en su funda, no las había visto nunca, no las tocó y se fue de la finca, y no lo puso en conocimiento de la Guardia Civil porque los cuarteles están cerrados por la tarde, y por la noche volvió a la finca, y cuando llegó fue directo a por las armas, pues tenía miedo que llegaran los ladrones y se fueran a por ellas y les agredieran -véase acontecimiento 86 del visor- y en juicio solo refirió que las vio esa tarde, en una furgoneta vieja, debajo de unos tableros de baloncesto.

Pues bien, amen de que esta declaración, como ya hemos apuntado, no es ni mínimamente creíble, ni verosímil, 'los ladrones dejan en el lugar unas armas y su munición para cuando regresen, la pistola, incluso, en su funda', funda que, por cierto, aparece luego en el vehículo del encausado, como consta en el acta de su registro, -véase folio 26 del atestado-, de hecho en juicio, como en el recurso, consciente de la inconsistencia de esta coartada, la menciona solo de pasada, sin explicar cómo y cuando las coge cuando regresa a su finca, como inconsistente es la excusa de que como los cuarteles de la Guardia Civil están cerrados por la tarde, no podía entregarlas, es Abogado y ha sufrido varios robos, tenía que saber que aunque los cuarteles de la Guardia Civil estén cerrados por la tarde hay un teléfono de emergencias de la Guardia Civil durante la 24 horas del día los 365 días del año, el 062, por lo menos, para comunicar ese hallazgo, como igualmente podía haberse personado en la Comisaría de Policía de Don Benito-Villanueva para comunicar ese hallazgo y entregar esas armas, aún cuando la investigación de los hechos fuera competencia de la Guardia Civil.

Y aún cuando le diéramos visos de credibilidad, que no se la damos, a su versión, lo cierto es que su tenencia, como ya hemos apuntado, no fue pasajera, de mero contacto o fugaz.

Por cierto, nunca, ni en el lugar de los hechos, ni en el Cuartel, les refirió a los agentes de la Guardia Civil este hallazgo.

Asimismo, tampoco hay duda de la concurrencia del requisito de la idoneidad de las armas para el disparo, pues recordemos lo dicho, la aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma, y lo cierto es que,al menos, la pistola estaba cargada y sin el seguro puesto, y por ello, en disposición de hacer fuego, y el revolver contaba con su munición, aún cuando no estuviera cargado en ese momento.

Y recordemos que basta la ocupación de un arma con aptitud para ser utilizada, sin estar el encausado en posesión de la preceptiva licencia, para que estemos ante el delito del artículo 564.1 del Código Penal, la posesión de más de un arma por una persona, salvo que constituyan depósito, únicamente dará lugar a la comisión de un delito, debiendo tenerse en cuenta la naturaleza y el número de las armas ocupadas solo para la determinación de la pena a imponer.

En el resto de la exposición de este motivo y de este requisito, sin que nada tenga que ver con él, expone, de nuevo, de modo confuso, que no se ha acreditado la manipulación del número de serie del revolver; sin decirlo, lo que viene es a cuestionar la aplicación del subtipo agravado del núm. 2 del artículo 564 del Código Penal.

No vamos a realizar consideraciones al respecto pues en el relato de hechos declarados probados de la sentencia de instancia, nada se dice respecto a que una u otra arma intervenidas tuviera los números 'alterados o borrados',como tampoco encontramos alusión alguna al respecto en la fundamentación jurídica de dicha resolución.

Ahora bien, y por eso ya adelantábamos que el motivo iba a ser estimado parcialmente, no motiva la juzgadora de instancia la aplicación del subtipo agravado del núm. 564.2 del Código Penal, ni siquiera nos dice ante cual de las tres circunstancias referidas en el mismo nos hallamos, -véase fundamentos jurídicos primero y tercero-, sin que la sola referencia en su relato de hechos probados y en su fundamento jurídico tercero, penúltimo párrafo, al revolver ' sin marca y modelo', pueda amparar la aplicación del subtipo agravado.

Para aplicar esta agravación, que comprende tanto la alteración o borrado de la marca de fábrica, como la simple inexistencia inicial de la marca, no basta que el arma tenga esa carencia, sino que es preciso que el encausado la conociese, y así, dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de 6 de julio de 2009, recurso 10.079/2009, ' En efecto, como se declara en nuestra STS 763/2005, de 21 de junio , hay que recordar que la culpabilidad es la base y la medida de la punibilidad, por ello la existencia de los datos fácticos que puedan dar vida a un subtipo agravado debe ser abarcado y querido por el autor, exigiéndose la oportuna probanza y motivación - STS de 27 de abril de 1998 -. En este sentido, el art. 65-2º del Código Penal , ya previne que las circunstancias «que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito». Es clara la necesidad de valorar tales circunstancias con criterios culpabilísticos.

Nada se razona o argumenta en la sentencia en orden a que el recurrente fuese el autor del borrado de los números o que la hubiera adquirido con conocimiento de tales circunstancias y en esta situación, de acuerdo con la consolidada doctrina de esta Sala, este vacío probatorio debe llevar necesariamente a la estimación de la denuncia, y, por lo tanto, a la no aplicación del subtipo agravado aplicado, como también interesa el Ministerio Fiscal en su informe.'

Y en su sentencia de 22 de noviembre de 2016, recurso núm. 304/2016, en relación con la aplicación de este subtipo agravado, dice que dicho precepto ' exige conciencia por parte del recurrente de los aspectos fácticos en los que se apoya la agravación específica, 'de modo que cuando no se establezca en el hecho probado la participación directa del acusado en las acciones de alteración o borrado de la identificación del arma, deben constar expresamente datos suficientes que permitan inferir, razonada y razonablemente, el conocimiento por parte del acusado de dichos elementos y su aceptación de esas circunstancias evidenciada por el mantenimiento de la tenencia del arma, esto es, que tras saber de las dichas circunstancias del arma, persista en su tenencia ilícita. Por ello, las circunstancias específicas del artículo 564 deben ser valoradas con criterio culpabilístico entendiendo que el dolo del tenedor debe abarcar los elementos objetivos de estas agravaciones tal como se desprende del artículo 65 C.P . ( SSTS 9.3.92 , 26.3 y 6.7.97 , 27.4.98 ). No basta, en consecuencia, que estuviera borrado el número de identificación de la pistola y que dicha circunstancia fuese perceptible, es necesario que el acusado lo conociese ( SSTS 27.4.98 , 13.4.2003 , 20.10.2003 ).'

Por todo lo cual, la sola referencia a esa carencia de marca, no basta para la aplicación del subtipo agravado.

QUINTO.- Tercer Motivo: Vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Afirma el recurrente que con las pruebas practicadas no se acredita el animus possidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma.

Este motivo va a ser desestimado.

Hemos de comenzar recordando que para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española), derecho que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Juez o Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo núms. 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo, y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada; como recoge, entre otras, en su sentencia núm. 214/2009, la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos, y así, en su sentencia núm. 126/2012 ha insistido en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.

Pues bien, en la presente causa se ha practicado prueba bastante y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del encausado, es más, él reconoció que tenía en su poder la pistola y el revolver intervenidos y que no tenía los permisos o licencias necesarias, y ya hemos descartado totalmente la coartada ofrecida respecto a cómo encontró esas armas y por qué las cogió.

Y la concurrencia de todos los requisitos del delito que nos ocupa, incluido el elemento subjetivo, resultaron debidamente acreditados, como hemos expuesto anteriormente.

Efectivamente, el delito de tenencia ilícita de armas exige junto al elemento de detentación, posesión o disponibilidad real mediata o inmediata, que concurra el 'animus possidendi', o simplemente 'detinendi', no siendo indispensable un 'animus domini', lo que se traduce en una relación entre la persona y el arma que, permitiendo la disponibilidad de la misma, haga factible su utilización merced a la libre voluntad del agente, uso relacionado con el destino o función que es inherente al arma de fuego, ausente siempre la preceptiva cobertura reglamentaria.

No olvidemos que el encausado, como ya hemos referido, es Letrado y además tiene otras armas -rifles y escopetas- contando con las preceptivas licencias -licencias de armas tipo E y D-, -véase acontecimiento 44 del visor-, sorprendiendo que se diga que no concurría el conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma, es decir, no estamos ante una persona ajena al uso habitual de armas; por cierto, afirmación sin desarrollo argumentativo alguno.

Hemos de añadir que nada tiene que ver el enunciado del motivo y su primer párrafo con lo que se afirma posteriormente, de forma totalmente caótica, y que resumimos así:

- El Juez Instructor no acusa finalmente al encausado del delito de atentado a agentes de la autoridad, ante las contradicciones de los agentes: amen de que el Juez Instructor no acusa, imputa, y la acusación la ejerce, en el caso que nos ocupa, el Ministerio Fiscal, hemos de indicar que, en el atestado policial, como se ve en su folio 3, acta de información de derechos al detenido, solo se le imputa un delito de tenencia ilícita de armas.

- La entrada injustificada en su propiedad, no hay un delito infraganti: a esta afirmación nos referiremos en el siguiente motivo, ya que tiene un mayor desarrollo y guarda, en apariencia, una mayor relación con el motivo invocado.

- La falta de veracidad de las declaraciones de los agentes: nos remitimos a lo ya dicho.

En cuanto a la invocación que se realiza de vulneración del principio 'in dubio pro reo', eso sí, sin mayor esfuerzo argumentativo, hemos de decir que únicamente puede estimarse infringido este principio cuando el juzgador expresa sus dudas sobre la culpabilidad del encausado, y a pesar de ello, opta por dictar una sentencia condenatoria, y en el supuesto que nos ocupa, la Juzgadora de Instancia no ha expresado duda alguna, es clara y contundente al exponer como concluye, con certeza y sin duda alguna, tras el examen de la prueba practicada en juicio, la autoría del acusado, y este Tribunal, después del examen de toda la causa, tampoco abriga duda alguna.

SEXTO.- Cuarto Motivo: Artículo 18.2 de la Constitución Española .

Este motivo no puede ser estimado.

En primer lugar, hemos de indicar que, al inicio del juicio, no planteó la defensa ninguna cuestión previa, no invocó la vulneración de derecho fundamental alguno.

En segundo lugar, no entendemos esta invocación lacónica del artículo 18.2 de la Constitución Española, que consagra la inviolabilidad del domicilio, máxime cuando reconoce el recurrente que ' no nos encontramos en un domicilio privado'.

En tercer lugar, cuestionándose que los agentes de la Guardia Civil entraran en su finca porque al ser una propiedad privada ha de estar justificada esa entrada, y realizando una serie de consideraciones para concluir que no nos encontramos ante un delito flagrante, en base, por cierto, a unas afirmaciones ilógicas y sin sentido alguno, -da a entender que los agentes no debieron actuar sino pasado un tiempo, cuando los ladrones llevaran a cabo su actuación, solo si hubieran visto entrar a una furgoneta o camión, dados los efectos pesados sustraídos en los anteriores robos, la excusa de la cuerda no fue ratificada en el juicio oral, etc.-, amen de insistir en lo ya dicho, los agentes estaban haciendo su trabajo, apostados, de noche, en la finca del encausado, precisamente, para evitar que sufriera otro robo y detener a sus autores, la flagrancia de un delito lo que permite es la entrada en un domicilio sin autorización judicial, y en el caso que nos ocupa, no se entró en domicilio alguno.

Por cierto, ante la insistencia del recurrente que la excusa de la cuerda no ha sido corroborada por el comandante de Puesto de Medellín, quien no fue propuesto como testigo, hemos de indicar que no se necesitaba tal testimonio, ahí está el de los agentes que intervinieron y prestaron declaración en juicio, contundentes, y que además se ve corroborado por la declaración del encausado y su acompañante que refieren, asimismo, la existencia de esa cuerda, por cierto, el encausado niega la versión de los agentes, pero no nos dice la finalidad de esa cuerda.

No entramos en el resto de las afirmaciones que nada tienen que ver con el motivo invocado, amen de ser reiteración de otras ya examinadas.

SÉPTIMO.-Penalidad.

Como la condena lo será por el delito de Tenencia Ilícita de Armas del artículo 564.1.1º del Código Penal, el tipo básico, y no por el agravado del artículo 564.2 del Código Penal, la pena ha de rebajarse, y siendo la extensión señalada de uno a dos años de prisión, entendemos que procede la imposición de la pena mínima, un año, pues, amen de no concurrir circunstancias agravantes, recordemos las circunstancias concurrentes en la exhibición por el encausado de la pistola en el momento de los hechos, pensaba que podían ser ladrones que acudieran a su finca nuevamente a robar; la juzgadora de instancia también aplicó la pena mínima, si bien del subtipo agravado.

OCTAVO.-De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimado parcialmente el recurso, procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que ESTIMANDOParcialmenteel Recurso de Apelaciónformulado por la Procuradora doña María del Pilar Torres Muñoz, en nombre y representación de Rafael, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito, de fecha 26 de septiembre de 2019, en su Procedimiento Abreviado núm. 99/2019, REVOCAMOS Parcialmentedicha resolución en el sentido que la condena lo será por el delito de Tenencia Ilícita de Armas del artículo 564.1.1º del Código Penal , a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, si bien solo en el supuesto previsto en el artículo 847.1.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley del motivo previsto en el artículo 849.1.º de dicho texto legal, preparando dicho recurso ante este Tribunal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución de lo acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados.