Sentencia Penal Nº 235/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 978/2018 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2DRR
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0103011
Procedimiento Abreviado 978/2018
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1457/2017
SENTENCIA Nº 235/2019
Magistrados
D CARLOS FRAILE COLOMA
Dª ANA REVUELTA IGLESIAS
Dª CARMEN HERRERO PÉREZ (PONENTE)
En Madrid, a 2 de abril de 2019
Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial la causa al
margen referenciada, seguida contra el acusado Claudio , con NIE nº NUM000 , mayor de edad, nacido
en China y en libertad por esta causa.
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Piedad Gutiérrez Cruz;
y dicho acusado, defendido por el letrado don Agustín Díez del Blanco; siendo ponente la Ilma. Sra. Doña
CARMEN HERRERO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368-1º del Código Penal (CP ), reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 1.800 con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago; el comiso de la droga intervenida y el abono de las costas procesales.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su representado.

HECHOS PROBADOS El día 22 de junio de 2017, sobre las 16:50 horas, el acusado, Claudio , con NIE nº NUM000 , mayor de edad, nacido en China y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en la Estación de Tren de Atocha, sita en la Glorieta Emperador Carlos V, en la ciudad de Madrid, fue sorprendido por una patrulla de Policía Nacional teniendo escondido en el bolsillo pequeño del pantalón 2 bolsitas de Ketamina, una con un peso de 15,942 gr. y una pureza del 76,5% (12,195 gr. de droga pura) y otra con un peso de 3,757 gr. y una pureza del 75,1% (2,821 de droga pura).

El acusado poseía dicha sustancia para destinarla a la venta de terceras personas.

La droga incautada tiene en el mercado ilícito un valor total de venta de 906,15 euros en su venta por gramos.

El acusado ha permanecido privado de libertad desde el 23 de marzo hasta el 1 de abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el párrafo 1º del artículo 368 del CP .

A esta conclusión se llega tras la prueba practicada en el juicio en el que, tras declarar el acusado, que reconoció parcialmente los hechos, depuso el Policía Nacional nº NUM001 , quien, ratificó el atestado y relató cómo se encontraba en el control de equipajes de la estación de Atocha en la planta de los trenes de largo recorrido y vieron al acusado, que no portaba equipaje, y pasó al otro control. Decidieron identificarle, consultaron la base de datos y poseía numerosas reseñas, una por tráfico de estupefacientes. Se le llevaron a otro sitio más apartado, depositó los efectos que portaba y su compañero le cacheó encontrando en el bolsillo del pantalón dos bolsitas con una sustancia, a lo que preguntado qué era contestó que ketamina.

Se procedió al pesaje de dicha sustancia en la Farmacia de Justiniano dando como resultado una bolsa con 16.476 gramos y otra bolsa con 4,226 gramos, según consta al folio 7 de las actuaciones.

El acusado reconoció los hechos aunque afirmando que sólo llevaba una bolsita.

La defensa del acusado impugnó el informe pericial de análisis y pesaje de la sustancia por cuanto, según dijo, no coincide la cantidad que se obtuvo del pesaje en la farmacia, con la del Informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 43 a 45 de las actuaciones.

Igualmente alegó que la ketamina no es una droga, sino que es un calmante que se emplea como anestésico.

Pues bien, empezando por esta última alegación, la ketamina es una sustancia potencialmente peligrosa para la salud, derivada de la feniciclina, incluida como sustancias fiscalizadas, en el Anexo del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, al que se adhirió España el 2 de marzo de 1973, entrando en vigor el 16 de agosto de 1976, y desarrollado por el R.D. 2829/1977, de 6 de octubre (sobre fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos) y O.M. de Sanidad y S.S. de 14 de enero de 1981 (v. SSTS. de 8 de julio de 1985 , 15 de enero y 7 de noviembre de 1991 ), pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

Por lo que respecta a la impugnación del pesaje de la droga, debe ser igualmente desestimada, pues, según consta en el informe referido anteriormente, que fue ratificado en el acto del juicio por el facultativo nº NUM002 , que depuso en sustitución del nº NUM003 , el peso alcanzaba, en una bolsa, la cantidad de 15, 942 gramos y en otra, de 3, 757 gramos, siendo la diferencia de pesaje derivada del peso bruto o del neto, sin que tenga mayor significación.

Acreditada la tenencia de la droga por parte del acusado, su consideración de droga que causa grave daño a la salud y su peso, es preciso determinar su finalidad.

La posesión de sustancia estupefaciente para el tráfico entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia; apreciar el fin de destinar al tráfico la droga poseída entraña un juicio de valor, pues la tenencia de drogas preordenada al tráfico descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad inaprehensible, como tal, por los sentidos, que según reiterada doctrina del Tribunal Supremo viene deduciéndose de la cantidad de sustancia aprehendida, de las modalidades de la posesión, del lugar en que se encuentra, de la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación, falta de acreditamiento de la previa dependencia al consumo por parte del acusado, etc., todo lo que lleva a la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente esté destinada al tráfico o al impune autoconsumo.

Y así en el caso de autos, dado que el acusado, pese a haber alegado su condición de consumidor, nada ha acreditado al respecto, sólo cabe concluir que la droga que tenía en su poder estaba destinada al consumo de terceras personas mediante su venta. A lo expuesto debe añadirse que la cantidad de droga intervenida es suficiente para presumir la finalidad de tráfico ya que el Tribunal Supremo viene considerando la dosis de 200 miligramos al día es tóxica o de abuso ( STS 10 de marzo de 2014 ).Tampoco debe olvidarse la distribución de toda la sustancia en bolsitas, forma típica que denota la preparación de la droga para su venta.



SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable, en concepto de autor, al acusado por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- Dado que no concurren circunstancias que influyan en la determinación de la pena, aplicando los criterios de libre arbitrio que la Ley concede a este Tribunal, así como de los principios de proporcionalidad, justicia, y seguridad que informan el ordenamiento jurídico penal, a la vista de la cantidad de droga intervenida, procede imponer la pena mínima de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

También procede imponer la pena de multa de 1.800 euros. Para caso de impago de la multa y conforme a lo previsto en el artículo 53.2 del Código Penal se fija un arresto sustitutorio de 15 días. Por último y de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal debe decretarse el comiso de la sustancia intervenida, dándole el destino legal.



QUINTO.- . A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Claudio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 1.800 euros , con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días, y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se le hubiere aplicado a otra.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, así como su destrucción.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de justicia de Madrid, en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior resolución en el día de la fecha. Doy fe.