Sentencia Penal Nº 235/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 15/2019 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

SUMARIO Nº 15/2019

SUMARIO Nº 2/2019

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 9 de BARCELONA

En la ciudad de Barcelona, a 26 de junio de 2020.

La Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, Dª. MYRIAM LINAGE GÓMEZ y Dª. Mª CARMEN MARTÍNEZ LUNA, Magistradas, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 235/2020

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en procedimiento de Sumario Ordinario al número 15/2019 dimanante del Sumario nº 2/2019 del Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Barcelona por los delitos de agresión sexual sobre menores de trece años y exhibicionismo y provocación sexual atribuidos a Imanol, nacido en Filipinas el día NUM002/1954 con NIE nº NUM003, hijo de Justiniano y de Mercedes, con domicilio en la CALLE000 NUM004 de Barcelona, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Paloma Isabel Cebrián Palacios y defendido por el Letrado D. Miguel Lázaro Fernández, siendo acusación pública el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el D. Eduardo Navarro Blasco quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En la presente causa se dictó en fecha 09/04/2019 auto de procesamiento contra Imanol por un delito continuado de agresión sexual a una menor de trece años y un delito continuado de exhibición de material pornográfico.

Concluido el Sumario por auto de fecha 07/06/2019, recibidas las actuaciones en esta Sala, y tras el trámite de la fase intermedia, se señaló definitivamente para la vista oral el día 17/06/2020.

SEGUNDO.-En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de los siguientes delitos, de los que considera como responsable en concepto de autor al acusado:

A/ Un delito de exhibicionismo y provocación sexual previsto y penado en el art. 186 CP.

B/ Un delito continuado de agresión sexual sobre menor de trece años de los arts. 183.1, 2, 3 y 4.d), 74 y 192.1 del CP en su redacción dada por la reforma de LO 5/10 vigente en el momento de producirse los hechos.

Considerando que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por el delito A solicitó la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito B la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la imposición de la medida de LIBERTAD VIGILADA a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad por tiempo de OCHO AÑOS. Interesando que se imponga al acusado también la accesoria de PROHIBICIÓN de aproximarse a menos de 1000 metros a Raimunda en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio, su lugar de estudio y/o futuro domicilio laboral, por tiempo de ocho años superior a la pena privativa de libertad que se imponga por dicho delito, y la prohibición de comunicarse con la menor por cualquier medio por igual tiempo.

En materia de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la menor Raimunda, a través de sus representantes legales, en la cantidad de 12.000 euros por los daños morales sufridos, con los intereses legales correspondientes.

TERCERO.-Por la defensa del acusado en igual trámite se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de su defendido, si bien con carácter subsidiario se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 183.1 CP vigente en el momento de producirse los hechos, solicitando la imposición de la pena de dos años de prisión.

CUARTO.-En este procedimiento se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.-Se declara probado que el acusado Imanol, mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, de nacionalidad filipina y con residencia regularizada en España, en situación de libertad provisional a resultas de la presente causa, en distintos periodos de los años 2013, 2014 y 2015, residía en la CALLE001 nº NUM005 de Barcelona, domicilio familiar de la menor Raimunda (nacida el NUM006/2006) en el que el acusado convivía por tener una gran amistad con el padre hasta el punto de que la menor le llamaba ' Ganso', expresión equivalente a 'padrino'.

Durante algunos de esos periodos de convivencia el acusado se ocupaba de ir a buscar a la niña al colegio, darle la comida en casa y devolverla después al centro escolar, tiempo en el que permanecían solos en el domicilio por estar los padres en sus respectivos trabajos.

SEGUNDO.-En fecha no determinada, pero en todo caso comprendida entre los meses de noviembre de 2014 y febrero de 2015, mientras ambos se encontraban solos en el domicilio, el acusado llamó a la menor a su habitación y le mostró imágenes en su ordenador portátil en el que aparecían personas desnudas realizando distintas prácticas sexuales. Ante la negativa de la menor a seguir viéndolas, la dejó salir de la habitación si bien la conminó a que no le dijera nada a sus padres o se enfadaría, sin que haya resultado probado que existieran amenazas concretas.

TERCERO.-En otras dos ocasiones, también en fechas no determinadas pero dentro del periodo antes mencionado, y próximas todas ellas entre sí, aprovechando igualmente el hecho de encontrarse solos en el domicilio, se produjeron los siguientes episodios:

a) En la primera, la llamó a su habitación, le hizo bajar los pantalones y le acarició con la mano la zona de la vulva sin llegar a introducir los dedos en la vagina. La menor reaccionó golpeando repetidamente al acusado consiguiendo así que éste desistiera de su conducta.

b) En la segunda, la llamó a su habitación en la que el acusado se encontraba desnudo de cintura para abajo y le dijo que le chupara el pene como si fuera un 'chupa-chups', proposición a la que la menor no accedió, saliendo a continuación del dormitorio.

CUARTO.-A consecuencia de los hechos la menor se vio afectada de un trastorno de estrés postraumático que ha sido tratado por profesionales, observándose una disminución importante de la sintomatología con el transcurso del tiempo.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

El acusado ha negado tajantemente y en todo momento los hechos por los que se acusa. La única prueba de cargo directa en la que se fundamenta la hipótesis acusatoria es la declaración de la propia menor practicada en el acto del juicio mediante la reproducción de la llevada a cabo en fase de instrucción como prueba preconstituída con todas las garantías y requisitos exigidos en el art. 448 de la LECrim y con intervención de los psicólogos del Equip d'assessorament tècnic penal de Barcelona(en lo sucesivo EATP). En la misma relata los tres episodios antes descritos con la suficiente claridad, salvo en la determinación concreta de las fechas, como para tenerlos como ciertos y acreditados. La declaración de la menor ha sido absolutamente creíble y coherente con la edad de la misma, y la pericial llevada a cabo por los psicólogos del EATP han despejado cualquier duda sobre la posibilidad de fabulación o invención de episodios no producidos. Ni se aprecia la falta de espontaneidad que pretende la defensa, ni contradicciones sustanciales que puedan poner en duda su relato, debiendo tener en cuenta además que en su relato ha negado de forma reiterada dos hechos esenciales en los que la acusación apoya su calificación jurídica: la introducción por parte del acusado de uno se sus dedos en la vagina de la menor y que se llevara a cabo la felación propuesta por aquél en el último de los episodios descritos. Circunstancias desmentidas a pesar de la insistencia de los técnicos, lo que descarta además la posible influencia de terceros en la exposición de los hechos. Los peritos han calificado el relato de la menor como creíble y consistente, descartando intrusiones externas o motivaciones para informar falsamente y resaltando su coincidencia con las primeras declaraciones transcritas en el informe del UFAM del HOSPITAL000 que el tribunal también ha podido constatar. Por otra parte, la influencia que el transcurso del tiempo ha podido tener en el recuerdo no afecta a la credibilidad, según consideran también los peritos, visto que la menor se ha mostrado concisa pero prudente, reconociendo que no recordaba algunos detalles, sin que los mismos afecten a los hechos principales que se han declarado como probados.

Tales declaraciones constituyen por sí mismas prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, tal y como ha entendido la jurisprudencia del TS, entre otras muchas y por citar sólo algunas, en sentencias de 21 de noviembre de 2002 y 28 de noviembre de 2007). Manifestaciones que se han visto corroboradas por las del resto de los testigos de cargo que han comparecido en la fase de Plenario, fundamentalmente la madre y una prima de ésta, primeras que recibieron la información sobre los sucesos que aquí se juzgan, junto con el equipo médico del HOSPITAL000 (compuesto por una pediatra y una psicóloga), que han intervenido en el juicio en calidad de peritas. Es cierto que tanto la madre como su prima son testigos de referencia del hecho principal y que la atención hospitalaria se produjo cuatro años después de los sucesos, por lo que por sí mismas sus declaraciones no pueden constituir prueba de cargo suficiente, pero sí aportan el mencionado elemento corroborador de lo manifestado por la menor en la exploración. Idéntica naturaleza ha de conferirse a la documental unida a las actuaciones que incorpora el contenido de los mensajes que a través de la aplicación 'Messenger' intercambió el acusado con la madre de la menor a principios de 2015, tras recriminarle ésta su conducta, en idioma tagalo, obrando también la traducción al español ordenada por la juez de instrucción. En los mismos el acusado no reconoce directamente los hechos pero contienen justificaciones como 'yo no fui quien lo provocó, fue ella que no para', 'ella fue quien siguió pidiéndolo', 'yo le enseñé a evitarlo en caso de que tuviera un novio, de forma que no se encontrara en desventaja' o 'no intenté insertar la mía dado que sabría que le haría daño', expresiones todas ellas que apuntan cuando menos a la existencia de algún episodio de naturaleza sexual y sobre cuyo contenido el acusado no ha ofrecido ninguna explicación coherente. La defensa ha puesto especial énfasis en el hecho de que la menor tardara casi tres años en comentar los hechos a su madre y que ésta a su vez tardara otros tres meses en denunciarlos. Sobre tales circunstancias, además de no ser inhabituales en este tipo de delitos por el sentimiento de vergüenza y propia culpabilidad que afecta a personas de tan corta edad, han ofrecido tanto la menor como la madre cumplidas explicaciones. Poco tiempo después de lo sucedido el acusado marchó a vivir a Alemania y la menor no ha vuelto a verlo. Sólo cuando la menor se enteró que volvía y que iba a residir en un domicilio donde también lo hacía una prima de siete años sintió la necesidad de explicarlo para que no le sucediera lo mismo. O al menos así lo ha expresado al ser preguntada directamente en la exploración.

No ha resultado sencillo determinar, ni tan siquiera mediante el uso de una horquilla más o menos amplia, las fechas concretas en las que se produjeron los hechos. La menor en la exploración ha hablado de 2016, en el escrito inicial de acusación del Ministerio Fiscal se hace referencia a los meses finales de 2013 y en la denuncia de la madre a la policía se fija entre noviembre de 2014 y diciembre de 2015. Sólo en el acto del plenario se ha podido determinar la horquilla fijada en el relato de hechos probados a través de la testifical de la madre y de la propia declaración del acusado, pues esas fueron las fechas últimas en las que convivió con la familia, marchando en febrero de 2015 a Alemania y no regresando a la vivienda cuando volvió a España. En cualquier caso, a efectos de calificación jurídica el dato concreto carece de trascendencia por no afectar al hecho fundamental de que la menor no había cumplido en ninguno de los casos los trece años, edad en la que el legislador había puesto el límite para poder otorgar validez al consentimiento en el ámbito de las relaciones sexuales en aquel momento.

La hipótesis acusatoria pretende además que tales conductas se llevaron a cabo mediante la utilización de intimidación por parte del acusado. Según el relato de hechos de su escrito de calificación, ésta accedió a las prácticas que allí se relatan por el temor que le produjo la amenaza de que si se lo contaba a sus padres le haría daño a ella y mataría a sus padres. Sin embargo, tal circunstancia no podemos considerarla como probada fuera de toda duda razonable. Es cierto que en algún momento de la exploración la menor ha hecho referencia al contenido de tales amenazas, pero lo ha hecho de forma insegura e inconexa, contradiciéndose en cuanto a las palabras utilizadas y a los episodios en los que se produjeron, llegando a afirmar que no lo recordaba muy bien cuando los peritos han insistido en las preguntas. Actitud dubitativa que contrasta con la claridad y seguridad con las que ha construido el resto del relato. En todo caso, sólo se ha referido al hecho de la advertencia de que no se lo contara a sus padres respecto del primer episodio de la visualización de los videos de contenido pornográfico, y refiriéndose fundamentalmente a que se enfadaría mucho si lo contaba. Ello nos lleva a descartar la agravante específica mencionada que, en todo caso, no se habría empleado como medio para vencer la resistencia de la víctima para obtener los favores sexuales, que por otra parte se mantuvo firme en cuanto a la evitación de los actos de penetración, según ella misma ha relatado, sino para evitar que lo contara a sus padres, para lo que, como es fácil de comprobar, tampoco surtió efecto finalmente.

Tampoco existe prueba de que llegara a producirse la introducción de dedos en la vagina en el segundo episodio, ni la felación en el tercero. A pesar de la insistencia de los peritos, la menor ha negado tales hechos de forma reiterada y constante, dando suficientes detalles sobre cómo fueron las caricias en la vulva en el primer caso (demostrando un conocimiento suficiente de la anatomía de los órganos sexuales femeninos como para descartar tal introducción) y explicando cómo se negó a acceder a la proposición del acusado en el segundo (ha llegado a decir que era la primera vez que veía un pene), y haciéndolo de forma tan rotunda que obligó a éste a desistir de sus intenciones.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

Los hechos a los que se refiere el segundo de los declarados como probados son constitutivos de un delito de exhibición de material pornográfico entre menores de edad previsto y penado en el art. 186 CP vigente en el momento de producirse los hechos. Ninguna duda existe sobre la naturaleza pornográfica de las imágenes exhibidas en el ordenador del acusado cuando la menor las ha definido de forma suficientemente gráfica: 'personas desnudas haciendo sexo'.

Los hechos relatados en el tercero de los declarados como probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menores de trece años previsto y penado en los arts. 183.1 con la agravante específica a que se refiere el art. 183.4 d), todos ellos del Código Penal vigente en el momento de producirse los hechos.

Concurren en los mismos todos los elementos de tal delito como son la realización de actos que atentan contra la libertad e indemnidad sexual con ánimo lúbrico o lujurioso, sin empleo de violencia o intimidación pero sin contar con el consentimiento de la víctima por ser ésta menor de trece años. Es cierto que en último de los episodios el acto sexual propiamente dicho no llegó a producirse ante la negativa de la menor a practicar la felación solicitada por el acusado, pero la exhibición del pene unida a tal proposición entra de lleno en el concepto de atentado contra la indemnidad sexual a que se refiere el precepto mencionado. La evidencia de que se produjeron al menos dos episodios de abuso sexual antes de que alcanzara la menor la edad de trece años y la imposibilidad de determinar las fechas exactas de cada uno de ellos determina la aplicación del art. 74 CP y la calificación de delito continuado por concurrir cuantas circunstancias se describen en el mismo y no estar exceptuados en el apartado tercero del precepto los delitos contra la libertad e indemnidad sexual.

De las tres agravaciones específicas pretendidas por la acusación ya hemos descartado las previstas en los apartados 1 y 2 CP, pero concurre la del prevalimiento de una relación de superioridad prevista en el art. 183.1.4ª d) por las razones que ya han resultado antes apuntadas. La relación de convivencia cuasi familiar, el hecho de que en determinadas horas del día (coincidentes con aquéllas en las que se produjeron los episodios descritos) la menor estuviera al cuidado del acusado y la diferencia de edad entre ambos, justifican sobradamente su apreciación.

TERCERO.- AUTORÍA

Tanto del delito de exhibición de material pornográfico entre menores de edad como del delito continuado de abuso sexual a menores de trece años, antes definidos, responde en concepto de autor el acusado Imanol, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal, al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes de ambos tipos.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

En la realización de tales ilícitos penales no concurre circunstancia genérica alguna modificativa de la responsabilidad criminal, todo ello sin perjuicio de que la especial de prevalimiento y superioridad que implica su relación cuasi familiar haya sido tenida en cuenta para la agravación específica del segundo de los delitos mencionados.

QUINTO.- PENAS

Con relación a la extensión individualizada de la pena en relación al segundo de los delitos, y partiendo de que el delito de abuso sexual del art. 183 CP aplicable aparece castigado con la pena de prisión de dos a seis años, la concurrencia de la agravante específica a que se refiere el art. 183.4 d) obliga a imponer la misma en su mitad superior según lo establecido en el propio precepto, lo que nos deja una pena en abstracto de prisión de cuatro años y un día a seis años. Si a ello añadimos las consecuencias propias de la continuidad a que se refiere el art. 74 CP, y teniendo en cuenta además la temprana edad de la menor cuando se produjeron los hechos, procede imponer la pena de prisión de cinco años y seis meses, que se considera adecuada para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso a la vista de las circunstancias antes mencionadas, sin que se justifique la elevación hasta la mitad inferior de la pena superior en grado que también permite el art. 74.

Por lo que se refiere al delito de delito de exhibición de material pornográfico entre menores de edad, el art. 186 del CP aplicable castiga tal conducta con la pena de seis meses a un año de prisión o multa de 12 a 24 meses. Descartando la pena pecuniaria por similares razones a las antes mencionadas, pues hay que tener en cuenta la relación con el sujeto pasivo, la edad de la víctima y el impacto que le produjeron las imágenes por ser la primera vez que veía escenas de tal naturaleza, procede individualizar la pena privativa de libertad en la de ocho meses de prisión.

Procede asimismo imponer en ambos casos la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, de carácter obligatorio en el art. 56 CP, que si no ha sido interesada explícitamente por la acusación es por la entidad de las penas interesadas que implicaban la accesoria de inhabilitación absoluta, por lo que tal omisión se entiende que no afecta al principio acusatorio.

El Ministerio Fiscal, de acuerdo a lo previsto en el art. 57 en relación con el 48 del CP, solicita que se imponga al acusado la prohibición de aproximarse a Raimunda a menos de 1000 metros de cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio, su lugar de estudio y/o futuro domicilio laboral, por tiempo de ocho años, y la pena de prohibición de comunicarse con la menor por cualquier medio por igual tiempo por el delito continuado de abuso sexual. Pretensión que se considera adecuada en cuanto al contenido por las características del delito y la relación existente entre el acusado y la familia de la perjudicada y que ya había sido adoptada como medida cautelar, todavía en vigor. En cuanto a su determinación individualizada, se considera la distancia de 1000 metros como adecuada para la prohibición de aproximación y se fija el tiempo en cinco años, que se considera adecuado a sus fines, sobre todo si tenemos en cuenta el tiempo transcurrido y que comenzará a contar a partir de la extinción de la pena privativa de libertad. Tales penas mantendrán su efectividad como medida cautelar en cuanto la presente sentencia no gane firmeza.

El art. 192 CP impone como preceptiva la medida de LIBERTAD VIGILADA cuando la condena afecte a más de un delito del título VIII, a ejecutar tras el cumplimiento de las penas privativas de libertad. Atendido que finalmente la condena ha sido exclusivamente por delitos menos graves, procede imponerla por el tiempo de dos años.

SÉPTIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

Siendo evidente que los delitos por los que se condena al acusado han ocasionado un manifiesto daño moral a la menor, como ha resultado acreditado por la pericial psicológica practicada, y ante la dificultad que ofrece la determinación del mismo por desconocerse las repercusiones que puedan tener tales episodios en su normal desarrollo de la personalidad en los próximos años, circunstancia sobre la que las peritos tampoco han sido capaces de pronunciarse, se fija la cantidad prudencial de 12.000 euros solicitada por la acusación pública como indemnización para compensar tales perjuicios.

OCTAVO.-COSTAS

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Imanol, como autor responsable de un delito de exhibición de material pornográfico entre menores de edad, el art. 186 del CP vigente en el momento de producirse los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Imanol, como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menores de trece años previsto y penado en los arts. 183.1 con la agravante específica a que se refiere el art. 183.4 d) y 74 del CP vigente en el momento de producirse los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a Raimunda a menos de mil metros de cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio, su lugar de estudio y/o futuro domicilio laboral por un periodo de cinco años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo plazo. Tales prohibiciones mantendrán la condición de medida cautelar en cuanto la presente sentencia no gane firmeza.

Se le impone también la medida de libertad vigilada por tiempo de dos años a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.

En materia de responsabilidad civil el acusado deberá a indemnizar a la menor Raimunda, a través de sus representantes legales, en la cantidad de 12.000 (doce mil) euros por los perjuicios morales causados.

Se le condena asimismo al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACIÓN ante LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA en el plazo de DIEZ DÍAS, a partir de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.