Sentencia Penal Nº 235/2020, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 1019/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL
Rollo de Apelación núm. 1019/19 Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón Juicio Oral núm. 582/18
Procedimiento Abreviado núm. 117/17 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Castellón
S E N T E N C I A NUM. 235/2020
Ilmos. Sres.: PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES
MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA
En la ciudad de Castellón de la Plana, a diecisiete de junio de dos mil veinte.
La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados
al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 1019/19, dimanante del recurso
interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de julio de 2019, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de
lo Penal núm. 4 de esta capital, en su Juicio Oral núm. 582/18, dimanante de Procedimiento Abreviado núm.
117/17 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Castellón.
Han sido partes como APELANTE el Ministerio Fiscal (representado en las actuaciones por el Ilmo. Sr. Fiscal
D. José Luis Cuesta Merino) y como APELADOS d. Celso (procesalmente representado por el procurador
sr. Borren Espinosa, y asistido por el letrado d. Javier Ripollés Montoliu) y dª Elisabeth (procesalmente
representada por la procurador sra. Viñado Bonet, y asistida por el letrado d. Francisco J. Sans García).
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Pedro Javier Altares Medina.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 10 de julio de 2019 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón de la Plana, dictada en autos de Juicio oral núm. 582/18, se dispuso lo siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Celso y a Elisabeth de os delitos, de estafa y de falsedad en documento, objeto de acusación.

Y declaro las costas de oficio'.

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados: 'De la prueba practicada se ha acreditado que el día 30 de diciembre de 2016, sobre las 11.30 horas, acudieron al establecimiento PASCUAL MARTI sito en C.Ceramista Godofredo nº 6 de Castellón, los hermanos Celso y Elisabeth con intención de obtener un enriquecimiento indebido e ilícito, hablando con una empleada del local, llamada Genoveva , a la que dijeron ir en nombre de su tío, Florian , que no podía desplazarse por estar enfermo, para escoger · unos electrodomésticos que él necesitaba.

Con ese fin escogieron diversos electrodomésticos, . entre ellos una lavadora, una secadora y un frigorífico, que sumaban precio de venta al público de l.589 € y entregaron, para financiar la compra, 2 fotocopias, una del DNI de Florian y otra de un certificado de minusvalía de éste, además de una libreta bancaria de Florian , abierta en BBVA, de cuya primera página realizó una fotocopia la empleada, devolviendo el original. Les dijo la empleada que con simples fotocopias no podían obtener la financiación y no les entregó los electrodomésticos escogidos, comprometiéndose los acusados a regresar otro día, bien con su tío o con documentos originales.

Tras retirarse del local, Genoveva recordó que Florian era cliente de su tienda, por lo que buscó en su base de datos su número de teléfono y contactó con él, negando haber enviado a nadie a la tienda. Poco después llamó un hombre, que se identificó como Florian , preguntando si había ido su sobrina a encargar unos electrodomésticos, respondiendo Genoveva que eso tenían que ir a aclararlo, tras lo que no tuvo noticias de los acusados.

Nada se reclama desde el establecimiento ni por parte de Florian , fallecido antes de la vista oral'.



SEGUNDO.- Fue presentado escrito por el Ministerio Fiscal de interposición de recurso de apelación contra la resolución indicada, solicitando 'la revocación de la sentencia y el dictado de nueva sentencia por la que se condene a ambos acusados como autores de un delito intentado de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 62 del código penal, a la pena de un año y seis meses de prisión a Celso , y a dos años de prisión a Elisabeth al concurrir en ésta la circunstancia agravante de reincidencia, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y paga de costas.



TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite.

Fue presentado escrito por el procurador sr. Borren Espinosa, en nombre y representación de d. Celso , oponiéndose al recurso interpuesto.

En el mismo sentido se pronunció el escrito presentado por la procurador sra. Viñado Bonet, en nombre y representación de dª Elisabeth .



CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 14 de octubre de 2019, en resolución de 2 de junio de 2020 se señaló el día 17 de junio de 2020 para, la deliberación y votación del recurso interpuesto.

HECHOS PROBADOS Se admiten los declarados como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal apelante alega 'infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 248, 249 y 62 del código penal'.

Dice el Ministerio Fiscal que no se discuten los hechos que el juzgador de instancia ha declarado probados, los cuales comparte el recurrente. Considera que, con esos hechos probados, procedía la condena por estafa intentada. Y dice que, como se trata de una cuestión estrictamente jurídica, cabe que el órgano de apelación dicte la condena interesada.

Se impugna el que el juzgador de la primera instancia considere que el engaño fue burdo, y que ello impide el nacimiento del ilícito. Dice que 'el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa actividad por el sujeto activo, no por la perspicacia de a víctima. Porque de extremarse este argumento, como se ha realizado en la sentencia recurrida si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filomish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero'. etc...).

Considera que en este caso lo que hubo fue una actuación diligente de la testigo empleada de la tienda que impidió la consumación de la estafa: 'Al exponer la declaración de la testigo recoge que textualmente que recordó que acudieron el día de los hechos a la tienda dos personas, hombre y mujer, y dijeron que querían comprar unos electrodomésticos, como lavadora y frigorífico, para su tío Florian que iba en silla de ruedas y no podía desplazarse. Le dijeron que él loquería financiar, mostrando 2 fotocopias, una del DNI de Florian y otra de un certificado de minusvalía de este. Les dijo que tenía que ser documentación original y se comprometen a volver, pero al irse y recordar ella que Florian era cliente del establecimiento, accede a su teléfono en la base de datos de clientes y le cuenta lo ocurrido, diciendo éste que no había enviado a nadie, por lo que ella lo denunció en 'comisaría', y que,. 'después de irse ellos, ella buscó el teléfono de Florian , que le negó conocer a esas personas, y luego recibió una llamada de quien se identificó como Florian , preguntado si había ido su sobrina a encargar unos electrodomésticos, respondiendo ella que eso tenían que aclararlo, y después de eso no tuvo noticias de esas personas'. Y finalmente, cuando resume las contestaciones de la testigo al letrado de la defensa literalmente refleja 2que ' Genoveva reconoció que con esas fotocopias no se podía otorgar financiación, siendo esa la razón de llamar a Florian , al que dijo que tenía que llevar el original, descubriéndose el engaño al negar él haber enviado a esas personas a su tienda'.

Es decir, el engaño se descubre no por su inidoneidad, sino porque la persona a la que los acusados había tratado de suplantar con una adecuada puesta en escena (fotocopia del DNI certificado de minusvalía y libreta bancaria), habla con el testigo y es en ese momento, como recoge la sentencia, cuando se descubre el engaño 'al negar él haber enviado a esas personas a su tienda'. Es evidente que se confunde tentativa con el concepto de 'engaño bastante', dado que éste no se descubre inicialmente sino tras mantener una conversación posterior la testigo con la persona suplantada'.

SEGUNO.- Compartimos absolutamente el planteamiento y valoración que se hace en el recurso del Ministerio Fiscal.

Ciertamente que el delito de estafa exige que la maquinación engañosa sea 'bastante para producir error en otro '. Pero discrepamos de la valoración que hace el juzgador de la primera instancia, cuando califica el engaño como 'burdo ', o como 'estratagema tosca' que no colma las exigencias del tipo delictivo. Hay que recordar que, junto con los dos documentos fotocopiados (el DNI del sr. Florian , y el certificado de minusvalía de este), fue presentada una libreta bancaria original del BBVA, cuya hoja inicial fue fotocopiada por la empleada del establecimiento (y que figura al folio 33), y que se ha comprobado que fue falsificado el nombre del titular de la cuenta (según consta en el informe de la entidad bancaria, obrante a los folios 58 y 59), ya que se hizo figurar como titular de la misma a Florian , cuando su titular es Camila , y figura como autorizado Celso (uno de los acusados).

Compartimos plenamente la valoración que hace el Ministerio Fiscal, cuando considera que la maquinación engañosa desplegada no fue burda, y que si la misma no se consumó fue debido a la actitud y actuación diligente de la empleada de la tienda, primero considerando insuficiente la presentación de los documentos de identidad mediante fotocopia, y después, una vez que los acusados se habían ido de la tienda anunciando que volverían bien con su tío o con los documentos originales, llamando al sr. Florian tras recordar que podía ser cliente del establecimiento y buscar sus datos y contactar con él por teléfono, diciéndole este que no había enviado a nadie en su nombre a adquirir los electrodomésticos. La libreta bancaria original fue falsificada para que figurara como titular de la misma el sr. Florian , con indicación de su DNI. Dice el juzgador de primera instancia que no se ha demostrado que exista 'elemento falso o imitado en la libreta'. Pero esto es erróneo, ya que, según decimos, en prueba documental propuesta y admitida, figura a los folios 58 y 59 el escrito del BBVA informando de la titularidad de la libreta presentada.

Es más , tal y como se declara en el relato de os hechos probados, los acusados perseveraron en su inicia delictiva, ya que, desconociendo que la empleada de la tienda ya se había puesto en contacto telefónico con d. Florian , hicieron una llamada telefónica a la tienda haciéndose pasar por Florian y dando a entender que había encomendado a su sobrina la adquisición de unos electrométricos.

Entendemos que la maquinación engañosa desplegada cumple con la exigencia típica del engaño bastante.



TERCERO.- Tal y como razona el Ministerio Fiscal, manteniéndose intactos los hechos probados, y tratándose de una cuestión estrictamente jurídica acerca de si los mismos son o no subsumibles en el tipo delictivo de la estafa, procede dictar la condena interesada.

Como decíamos en nuestra sentencia núm. 277/14, de l. de septiembre, 'según se dice en la S.T.C. núm. 88113, de 11 de abril ( con cita de los números 45/11, de 11 de abril, 153/11, de 17 de octubre, y 201/12, de 12 de noviembre) 'sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte' '.

Entendemos que la nueva regulación introducida por la Ley 41/15, de 5 de octubre, contenida en los arts.

792.2 y 790.2 de la L.E.Crim. impide la revocación de la sentencia absolutoria y su sustitución por el órgano de apelación por una condenatoria 'por error en la apreciación de las pruebas' (ahora ya sin distinciones ni salvedades); pero que queda intacta la posibilidad de dicha revocación si se mantiene el relato de hechos probados y en virtud de una valoración de una cuestión estrictamente jurídica.

Frente a lo que se afirma en el recurso del acusado Celso , no hay sustitución del relato de hechos probados en función de una nueva valoración de las pruebas practicadas, sino una nueva calificación de los hechos declarados probados.



CUARTO.- No se entiende la petición de pena que hace e Ministerio fiscal, el cual solicita que se castigue por un delito de estafa en grado de tentativa, únicamente, y de penas que están por encima del marco penal del delito intentado cometido.

Con arreglo al art. 62 del C.P., se rebaja la pena únicamente un grado, atendiendo al grado de ejecución alcanzado y a la persistencia en el intento, y a que con la documentación aportada no se puede a nuestro juicio desdeñar el peligro inherente al intento.

Se impone a ambos acusados la pena de prisión de cuatro meses, ya que, a la hora de ponderar la gravedad del hecho, no podemos dejar de tener en cuenta la falsificación realizada sobre la libreta bancaria.

No se puede distinguir entre los acusados, pues aunque el recurrente dice que la acusada es reincidente, en el relato de hechos probados no se refieren los hechos constitutivos de dicha circunstancia modificativa.

El pronunciamiento condenatorio por uno de los dos delitos por los que se acusaba inicialmente debe conllevar ( arts. 240 de la L.E.Crim. y 123 del C.P.) la condena de los acusados al pago de la mitad de las costas procesales; declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 10 de julio de 2019 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón de la Plana, debemos revocar y revocamos la parte dispositiva de esta, condenando a las dos personas acusadas, en cuanto que coautoras penalmente responsables de un delito intentado de estafa (de los arts. 248 y 249 del C.P.), a la pena de prisión de cuatro meses (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena), así como al pago de la mitad de las costas procesales, y declarándose de oficio las costas del recurso.

Notifíquese a las partes la presente resolución, una vez firme devuélvanse las actuaciones con copia en papel del documento electrónico de la misma al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación al amparo del art. 847.1.b de la LECrim, ante la Sala 2 del TS, que se preparará ante el Tribunal que la dicta dentro del término de cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Abogado y Procurador, conforme a lo dispuesto en los artículos 855, 856 y 857 de la L.E.Criminal, la pronunciamos, mandamos y firmamos.