Sentencia Penal Nº 235/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 94/2020 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 94/2020.-

Procedimiento Abreviado nº 7/2019 del Juzgado de Instrucción nº Seis de Granada .

Juzgado de lo Penal nº CUATRO de Granada (Juicio Oral nº 385/2019 ).-

Ponente Sr. Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 235/2020-

ILTMOS. SRES.:

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

Dª. Aurora Fernández García.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a veinte de julio de dos mil veinte.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito de alzamiento de bienes, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes:

- Sergio, representado por el Procurador Sr. Antonio Jesús Pascual León y defendido por el Letrado Sr. Ernesto Ruiz Rivera; y

-Procontec S.L.,representada por la Procuradora Sra. María Iglesias Fernmández y defendido por el Letrado Sr. José Manuel Aguayo Pozo.

Es parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Granada se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2.020. En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'Que Sergio y Bibiana eran administradores solidarios de la sociedad 'Genil 40 S.L'. El día 30 de junio de 2013 la mercantil 'Procontec SL Granada' interpuso contra aquellos demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Lo Mercantil Número 1 de Granada por responsabilidad legal de dicho administradores en la referida sociedad mercantil y ello en reclamación de 64.896,90 €, dictándose sentencia por aquel Juzgado en fecha de 1 de junio de 2015 por la que se condenaba a aquellos al pago de la cantidad reclamada dictándose posteriormente en fecha de 20 enero 2016 por aquel Juzgado auto por el que se despachaba ejecución embargándose bienes de los condenados por Decreto de 21 de enero de 2016.

Bibiana el día 30 de enero de 2014 vendió por 52.000 € a Crescencia la tercera parte del pleno dominio de la mitad indivisa y la tercera parte del usufructo de la mitad indivisa de la finca registral NUM001 ubicada en el municipio de Santiago de Calatrava, teniendo dicha finca la consideración de bien privativo de aquella. Igualmente el 29 de mayo de 2015 vendió por 37.000 € a Carlos Manuel, la tercera parte del pleno dominio de la mitad indivisa y las 2 terceras parte del usufructo de la mitad indivisa de la finca registral NUM002 ubicada en el municipio de la Zubia teniendo dicha finca la consideración de bien privativo de aquella y finalmente el 27 de Enero de 2016 Vendió a Abilio y a Julia por 110.000 € la sexta del parte indivisa del pleno dominio de la tercera parte indivisa del usufructo de la finca registral NUM003 publicada en la localidad de Almuñécar teniendo dicha finca la consideración de bien privativo de aquella.

No ha quedado acreditado que Bibiana tuviera conocimiento en el momento de tales ventas de la deuda que le era reclamada, habiendo quedado acreditado en cambio que si tenía conocimiento de dicha deuda su esposo Sergio al haber sido emplazado legalmente para contestación de la demanda en fecha de 8 de enero de 2014 y al habérsele notificado la sentencia recaída en fecha de 22 de julio de 2015, pese a lo cual no comunicó deliberadamente y en perjuicio de la entidad creadora la existencia de dicha venta.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo condenar y condeno a Sergio como autor criminalmente responsable de un delito de insolvencia punible del atr. 257,1,2º del Código Penal, debiendo imponerle la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de dieciséis meses con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , condenándolo al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo absolver y absolviendo a Bibiana del delito de insolvencia punible por el que había sido inicialmente acusada.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se han interpuesto sendos recursos de apelación por la representación del condenado en la instancia y por la de la entidad denunciante.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado Sergio como autor de un delito de insolvencia punible del atr. 257,1,2º del Código Penal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de dieciséis meses con una cuota diaria de cinco euros. En cambio, absuelve a la otra acusada Bibiana, a la sazón esposa del anterior, por las razones que se expresan en dicha resolución.

Estima en la sentencia el Sr. Magistrado de la instancia que el acusado Sergio, aun cuando inicialmente negó conocer la deuda civilmente reclamada y por la que fue condenado, terminó por admitir de modo implícito dicho conocimiento a la vista del contenido de los folios 437 (diligencia de emplazamiento) y 459 (notificación de la sentencia), cuya firma en ambos ha admitido. No existe duda alguna de que ambos acusados fueron demandados civilmente por la entidad Procontec SL Granada, y condenados en procedimiento Ordinario a abonar solidariamente a la entidad acreedora la cantidad de 64.896,90 €.

Ahora bien, respecto a la acusada Bibiana el Juzgador de la instancia alberga dudas sobre su conocimiento de la deuda. No fue emplazada personalmente ni le fue notificada la sentencia. Considera ciertamente sospechosoque Bibiana ignorase la existencia de dicho procedimiento, pues era administradora de la sociedad y cónyuge del otro acusado. Pero éste ha manifestado que no le comunicó a su esposa la existencia del procedimiento civil de reclamación de cantidad.

No se ha controvertido, porque además los documentos públicos así lo acreditan, que Bibiana vendió a terceros, ajenos a la presente causa, mediante las correspondientes las escrituras de compraventa, los bienes inmuebles referidos en el Hecho Probado de la sentencia. Las ventas se produjeron el 30 de enero de 2014, 29 de mayo de 2015 y 27 de enero de 2016. Las dos primeras con posterioridad a la notificación de la demanda civil al acusado y la última con posterioridad a la notificación de la sentencia civil al acusado Sergio. Ambos acusados refieren que el dinero obtenido con una de las compraventas se destinó a cancelar una hipoteca que gravaba otra de las fincas enajenadas y que el resto del dinero obtenido se destinó única y exclusivamente a su 'subsistencia' dada la grave situación económica que atravesaban en esos momentos.

Sostiene el Sr. Magistrado a quoque el acusado Sergio conocía el procedimiento civil de reclamación de deuda en su contra, y conoció las ventas en escritura pública ya referidas (incluso acompañó para ello a su esposa a la Notaría) y por ello era consciente del perjuicio que con las ventas realizadas por su esposa (junto con otros familiares) podía causar a la acreedora, pues con tales enajenaciones se propiciaba la disminución del patrimonio de su esposa impidiendo el pago de las deudas contraídas también por aquella con la entidad acreedora. Pese a ello, razona el Juzgador, Sergio guardó silencio y no comunicó a su esposa la existencia de tales deudas, dando lugar de esta manera al perjuicio finalmente causado a la entidad acreedora.

Aun cuando la jurisprudencia considera atípico el hecho de que el deudor anteponga el pago de un acreedor frente a otro (parte del dinero obtenido con las ventas se destinó a afrontar la hipoteca de una de las fincas vendidas), el sobrante de las cantidades obtenidas se destinó, según manifiestan los acusados y su hijo -testigo que ha intervenido a su instancia- a su 'subsistencia', pues según manifiestan se encontraban en una grave situación económica, circunstancia esta que en modo alguno ha quedado acreditado más allá de la mera manifestaciones interesadas del matrimonio y de su hijo.

SEGUNDO.- Se formulan sendos recursos de apelación, de un lado, por el acusado condenado en la instancia y, de otro, por la entidad que ejerce la acusación particular.

Recurso de Sergio

Impugna la sentencia por considerar que su condena deriva de una supuesta inducción a su esposa para que efectuase los actos dispositivos sobre los bienes de una pequeña herencia de su padre.Sostiene el recurso que el acusado carece de bienes y no podía realizar acto típico alguno de despatrimonialización. Su conocimiento de la deuda no implica que sea merecedor de reproche penal.

En realidad, la sentencia no reprocha al condenado una inducción a la esposa absuelta para la disposición de sus bienes (sus participaciones indivisas con otros comuneros en los bienes procedentes de una herencia familiar) sino que el fundamento de su condena es su participación en los hechos por omisión, tal y como se desprende el inciso final del último párrafo de los hechos probados (...pese a lo cual no comunicó deliberadamente y en perjuicio de la entidad acreedora la existencia de dicha venta). Aunque en el hecho probado no se precisa si este deber del acusado de comunicación de la existencia de la deuda se refería a la esposa o si lo reprochable es que no comunicase a la entidad acreedora la existencia de las ventas -como parece sugerirlo la redacción del hecho probado, al utilizar la palabra ventaen lugar de la palabra deuda- en la fundamentación jurídica (primer fundamento, página ocho de la sentencia) el Sr. Magistrado a quosustenta la responsabilidad del acusado condenado en ser plenamente conocedor tanto de la deuda que le era reclamada como del perjuicio que le podía ocasionar a la entidad acreedora, pese a lo cual Sergio guardó silencio y no comunicó a la esposa las circunstancias ya referidas.

Dicho en otros términos, y a diferencia de lo que el recurso del condenado sostiene, no es condenado como inductor (que es una modalidad de autoría, lo que no da lugar a que se susciten objeciones vinculadas al principio acusatorio, como sugiere el recurso), sino como coautor, por omisión, de un delito de alzamiento de bienes que habría sido cometido por su esposa, si bien ésta, que realiza los elementos objetivos del tipo penal (enajenaciones) ha resultado absuelta al considerar que, respecto de ella, no concurre el elemento subjetivo, pues no se ha acreditado (aun siendosospechoso) su conocimiento de la existencia de la deuda con Procontec cuando realiza las enajenaciones de sus participaciones indivisas en bienes comunes hereditarios.

De hecho, alude expresamente la sentencia al art. 11 del CP como fundamento de la inculpación del condenado, al considerar que el apelante tenía un especial deber jurídico de actuar.

Pues bien, la Sala no puede compartir tal argumentación como sustento de la condena del apelante. No era éste titular de los bienes objeto de las ventas, en las que no participa, aunque las conozca. Las enajenaciones fueron realizadas por la esposa, sobre bienes de carácter privativo, y es ésta, quien realiza los actos objetivos del tipo penal, pero ha resultado absuelta en la sentencia, por las razones dichas (ignorancia de la existencia de la deuda y ausencia de propósito de frustración del crédito). Aunque el acusado supo que Bibiana vendía sus participaciones indivisas sobre bienes hereditarios, no existe ningún deber jurídico ex art. 11 del CP, en tanto que codeudor, de advertir a otro deudor (supuestamente ignorante de la existencia de la deuda) que no podrá disponer de su patrimonio por estar afecto a la responsabilidad patrimonial universal de todo deudor respecto a los acreedores. Tampoco ha creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción o omisión precedente ( art. 11,2 CP). No consta, ni lo afirma la sentencia, que realizase acto alguno de inducción, ni sugerencia, sobre quien vende, en este caso, su esposa.

En consecuencia, consideramos que Sergio debe ser absuelto, pues no realiza ninguno de los actos objetivos de despatrimonialización de sus bienes para perjudicar el crédito. Su recurso será estimado.

TERCERO.- Recurso de Procontec S.L.

Sostiene que se ha producido una errónea valoración de la prueba, pues a partir tan solo de la prueba documental obrante en los autos resulta posible sustentar la condena de la Sra. Bibiana, la aplicación del subtipo agravado del art. 257,4 CP y la fijación de responsabilidad civil a los acusados. Al recurso se adhiere el Ministerio Fiscal.

Considera que la condena civil fue impuesta a la mercantil administrada por ambos acusados, que la Sra. Bibiana fue parte en ese proceso civil, debidamente representada por abogado y procurador, quienes contestaron a las tres demandas que se acumularon en un único procedimiento. La sentencia condenatoria allí dictada ni tan siquiera fue recurrida.

Consta, dice el recurso, que la Sra. Bibiana recibió documentación tales como notificaciones de embargo de cuentas de la sociedad, retenciones de las devoluciones de la AEAT, cartas certificadas del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, citaciones en el Juzgado de Paz de La Zubia,etc. A la vista de todo ello, no cabe sostener ignorancia o desconocimiento de la deuda por su parte.

En segundo lugar, la acusación particular considera en su recurso que la sentencia debió aplicar el subtipo agravado del art. 257,4 del CP, pues todos los actos dispositivos, incluida la primera venta que tuvo lugar el 30 de enero de 2.014, se produjeron bajo la vigencia de la redacción actual del art. 574,4 del CP (introducido en la reforma de la L.O. 5/2010, de 22 de junio). Pero aun cuando la primera venta se estimase excluida de este régimen, las otras dos tienen lugar en julio de 2.015 y enero de 2.016.

En relación con la responsabilidad civil, la jurisprudencia admite que en los supuestos en que la nulidad de las ventas y la restitución de los bienes haya devenido imposible por encontrarse éstos ya en poder de terceros de buena fe, se acuda a la indemnización de daños y perjuicios por un importe que no pueda rebasar el valor de los bienes evadidos. En el presente caso, debe señalarse por tanto la indemnización del importe de 64.896Ž90 euros, más los intereses legales.

A pesar de la sólida fundamentación del recurso, que no solicita la declaración de nulidad de la sentencia sino su revocación y la condena de la acusada absuelta, así como la aplicación (a ambos condenados) del subtipo agravado citado y la fijación de la responsabilidad civil en la suma dicha, no será estimado.

Por lo que se refiere a la condena de Bibiana, la Sala encuentra insalvables objeciones a la pretensión del recurso en la aplicación de la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional a propósito de las sentencias absolutorias dictadas en instancia y del efecto del recurso de apelación respecto de quien haya sido absuelto.

La resolución impugnada fundamenta la absolución de Bibiana en la ausencia de debida acreditación de su conocimiento de la deuda y, por tanto, la falta de vínculo entre sus actos de enajenación y un supuesto propósito de frustrar el crédito de la acreedora Procontec, quien sostiene en su recurso que prueba documental obrante en autos contradice esa conclusión. Pero omite que la valoración del Juzgador no se sustenta tan solo en prueba documental (por lo demás, no tan concluyente como pretende el recurso) sino en una libre valoración de toda la prueba, documental y personal (y en ésta, las declaraciones de los propios acusados) para dar a la conclusión plasmada en la sentencia, sin que a esta Sala de apelación, cualquiera sea su propia valoración sobre dicho material probatorio, le sea factible, a tenor de la doctrina del TC, sustituir la suya propia por la del Juzgador para revocar una sentencia absolutoria y condenar al acusado absuelto.

La STC 88/2013, de 11 de abril, del Pleno, hizo un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución. Se concluía en tal resolución que se produce la vulneración del 'derecho a un proceso con todas las garantías' cuando un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia, o empeora su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados derivada de una reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora; y todo ello sin haberse celebrado una vista pública en la que se haya desarrollado con todas las garantías la actividad probatoria pertinente. Como es evidente esta exigencia de vista pública afecta a la valoración de declaraciones de testigos, peritos y acusados.

Y señalaba que también se produce la misma vulneración (hasta entonces apreciada como lesión del 'derecho de defensa' en las SSTC 184/2009, de 7 de septiembre; 45/2011, de 11 de abril; 142/2011, de 26 de septiembre; y 201/2012, de 12 de noviembre), cuando la condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o agravando el anterior pronunciamiento, se llevaba a cabo sin la presencia del acusado en el juicio de segunda instancia, siempre que la pretensión debatida se refiriera a cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad. Y, desde luego, añadimos que entre esas cuestiones que exigen un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado está la apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del injusto ( SSTC 170/2009, de 9 de julio; 184/2009, de 7 de septiembre; 214/2009, de 30 de noviembre; 30/2010, de 17 de mayo; 127/2010, de 29 de noviembre; 46/2011, de 11 de abril; 135/2011, de 12 de septiembre; 126/2012, de 18 de junio; y 144/2012, de 2 de julio).

Doctrina de este Tribunal que se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, conforme a la cual, ambas formas de lesión del art. 24 se sustentan en idéntico fundamento. Identidad que el Pleno apreció para concluir que resultaba más adecuado que ambos supuestos quedaran 'conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), en su proyección a la segunda instancia' ( STC 88/2013, FJ 9).

Así las cosas, el primer motivo del recurso no puede encontrar acogida.

CUARTO.- Por lo que concierne a los otros dos motivos esgrimidos en el recurso de Procontec, esta Sala compartiría plenamente la argumentación contenida en los mismos en el caso de que la sentencia hubiera sido condenatoria respecto de ambos acusados o en el caso de que, por las razones dichas, no hubiésemos estimado el recurso formulado por el condenado en la instancia Sergio y su condena hubiera sido mantenida.

Como quiera que ninguna de las dos condiciones concurre, el acogimiento del recurso del condenado en la instancia determina que, a pesar de la corrección técnica evidenciada en la argumentación de ambos motivos, deban ser también desestimados.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. María Iglesias Fernández, en nombre y representación de Procontec S.L., y estimadoel recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Antonio Jesús Pascual León, en representación de Sergio, contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Granada en la presente causa, debemos revocarla sentencia recurrida, y debemos absolver y absolvemoscon todos los pronunciamientos favorables a Sergio del delito de alzamiento de bienes por el que fue condenado en la instancia, condena que dejamos sin efecto. Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-