Sentencia Penal Nº 236/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 30 de Abril de 2003

Encabezamiento

Instrucción n° 7 de Alicante

Procedimiento Abreviado n° 249/01

Rollo de Sala n° 49/02

Delito: contra la Salud Pública.

SENTENCIA Núm. 236

Iltmos. Sres.

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GÍL MARTÍNEZ

En la Ciudad de Alicante a treinta de abril de dos mil tres.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres expresados al margen, la causa Procedimiento Abreviado n° 249/01 del Juzgado de Instrucción n° 7 de Alicante, seguido por delito contra la Salud Pública, contra Alicia , hija de Santiago y Bárbara, de 32 años de edad, natural de Santa de Bogotá (Colombia) y vecina de Alicante, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representada por D. Roberto Hernández Guillen y defendida por Dª Mª Paz Alarcón Frasquet, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Laurentino González Hurtado, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. D. VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por atestado de la Comisaria de Policía, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas n° 4749/01, por el juzgado de Instrucción n° 7 de Alicante, posteriormente transformadas en el Procedimiento Abreviado n° 249/01, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Alicia, teniendo lugar el juicio oral el pasado día 29-04-03.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, del artículo 368 del Código Penal , delito del que consideró autora Alicia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo una pena de 6 años de prisión y multa de 68.000 euros.

Tercero.- La defensa de la acusada, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado y alternativamente lo califica como un delito contra la Salud Pública en grado de tentativa, previsto en el art. 16-1° del C. Penal, solicitando la imposición de la pena de 9 meses de prisión y multa.

Cuarto.- Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que Con fecha 12 de Julio de 2001 se intercepta en el Aeropuerto de Holanda un paquete postal remitido desde Iltma.(Perú) que contenía una lata de aceite de oliva y una lata de sal, pero en cuyo interior había 510 gramos, 800 miligramos de cocaína con una pureza del 74% en el primer bote y en el segundo 441 mgrs de la misma sustancia con una pureza del 30 ,3%; paquete este en el que ponía como destinatario el nombre de Ángel Daniel, que en alguna ocasión había residido en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 , NUM001, dirección que constaba en el paquete y que estaba ocupada por la acusada Alicia , que no fue a recoger nunca el paquete y que cuando los agentes de la autoridad acudieron al domicilio a realizar la entrega controlada del paquete no lo aceptó la hija de la acusada, al no ir dirigido a ellas ni tener prevista en este domicilio por la acusada su recepción.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un Delito Contra la Salud Pública.

Segundo.- En consecuencia, la acusada Alicia no es autora de hecho delictivo alguno en base a la argumentación jurídica expuesta en el considerando tercero.

Tercero.- La Sala, atendiendo en conciencia a la prueba practicada en el plenario entiende que no se ha desvirtuado el Derecho a la presunción de inocencia de la acusada en virtud de prueba suficiente y de cargo necesaria para ello, así como el proceso deductivo que en los delitos de tráfico de drogas se verifica, sobre todo, en aquellas actuaciones derivadas de entrega de paquetes en los que en principio se contenía droga aprehendida por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del estado dirigido a persona distinta de la moradora o propietaria del domicilio que consta como destinatario del paquete, así como del conjunto del material probatorio que se irá reseñando en la argumentación de la presente resolución.

En efecto , el Tribunal Supremo (entre otras, STS 11-4-02) tiene señalado que las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencial mente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del Derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos del Alto Tribunal (entre otras también las Sentencias de 4 de Octubre 1996 y 26 de Junio de 1998) en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una Sentencia condenatoria. Si, por el contrario , se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación , no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia , pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función -artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española- y en el presente caso este tribunal entiende, y llega a la convicción, de que no existe prueba con el rango exigido de "de cargo y suficiente" respecto a la acusada para entender que la destinataria real del paquete que contenía la sustancia estupefaciente era la acusada.

El Tribunal Supremo recoge en la Sentencia de 2 Abril de 1996 el verdadero espacio al que nos referimos respecto a la necesidad de la existencia de prueba de cargo bastante al abarcar dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 May. 1989, 30 Sep. 1993 y 30 Sep. 1994). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993 , y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia del TS de 20 de Mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.

Así, el resultado de la prueba practicada en el plenario evidencia la inexistencia de la prueba de cargo exigida que se deriva de la propia inmediación, de la prueba, ya que en primer lugar, el paquete no iba dirigido a la acusada nominativamente, sino a un tercero llamado Ángel Daniel, cuya declaración exculpatoria imputando la responsabilidad a la acusada es leída en el plenario al no ser posible su localización por la vía del art. 730 Lecr. , pero que no puede tener virtualidad alguna, habida cuenta que cuando se le recibe la declaración judicial lo hace en calidad de imputado, y no de testigo, que es como se reproduce su declaración en el plenario por la vía del art. 730 Lecr , lo que tiene importantes consecuencias valorativas que llegan a la convicción de la Sala en su valoración conjunta de la prueba ante la inexistencia de prueba directa de cargo alguna y nula eficacia de los meros indicios alegados.

Valoración por la Sala de la reproducción de la declaración efectuada por Ángel Daniel, -destinatario nominativo del paquete-, en la instrucción en calidad de coimputado y traída al plenario por su lectura en el juicio oral

En consecuencia, deben argumentarse los motivos por los que la Sala no le otorga categoría o validez de prueba de cargo a la reproducción de la lectura de la declaración del testigo Ángel Daniel, que por cierto, y esto es importante, era la persona cuyo nombre constaba en el envío como destinatario y no el de la acusada , Ángel Daniel declara en la instrucción, pero en calidad de imputado, tal y como consta al folio n° 86 , por lo que este es el valor que hay que atribuirle a su declaración y no la de simple testigo, ya que en este segundo sentido no podría hablarse de finalidad alguna exculpatoria, sino simplemente de admitir o no su declaración en base a la credibilidad que a la Sala le ofrecen sus declaraciones.

En el presente caso, las circunstancias varían, ya que cuando declara Ángel Daniel, - y esa es la declaración que se lee en el plenario- lo hace con las consideraciones de que estaba detenido y que él era la persona a la que estaba destinado el paquete, motivo por el cual su declaración inculpatoria en la persona de la acusada y exculpatoria de él mismo debe valorarse en sus justos términos y lleva a la Sala a dudar del contenido de su declaración, traída a la sede del plenario por su lectura sin posibilidad de la oportuna contradicción como testigo, ya que su declaración se verificó como imputado.

En efecto , la STS de fecha 11 de Septiembre de 2000 recoge en relación con la valoración como prueba de cargo hábil y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia de las declaraciones de los coimputados la posición jurisprudencial actual que puede sintetizarse en los siguientes puntos:

1°).- Tanto el Tribunal Constitucional (autos 479/1986 de 4 de junio, 293/1987 de 11 de marzo , 343/1987 de 18 de marzo, etc. Sentencias 137/1988 de 7 de julio , 51/95 de 23 de febrero , 200/96 de 3 de diciembre o 153/97 de 29 de septiembre, entre otras), como la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 y 13 de mayo , 17 de junio, 5 de noviembre y 16 de diciembre de 1986, 9 de octubre de 1987 , 11 de octubre de 1988, 4 y 28 de junio de 1991, 25 de marzo de 1994, 1 de diciembre de 1995, 23 de mayo de 1996, 3 de octubre -núm. 638/96- y 7 de noviembre de 1997, 9 de marzo de 1998 -núm. 340/98-,y 3 de abril de 1998 -núm. 517/98-, 3 de febrero , 26 de julio y 17 de septiembre de 1999, entre otras), han admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de las declaraciones de los coimputados, por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, y que la circunstancia de la coparticipación delictiva no las invalida, constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal Sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores concurrentes en los hechos (STS. de 17 de septiembre de 1999).

2°).- Corresponde, en principio, al Tribunal Sentenciador , en virtud de la inmediación y audiencia directa de que ha gozado y como parte de la función valorativa de la prueba que el art 741 de la LE. Criminal le atribuye, ponderar si las declaraciones del coimputado se encuentran o no viciadas por móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, o promesas de obtener ventanas procesales, o bien influidas por motivos espurios de venganza , resentimiento, animadversión, obediencia, etc. (STS. 1107/98 entre otras). Su valoración debe ser cuidadosa y prudente, atendiendo a que se trata de declaraciones prestadas sin previa prestación de juramento de decir verdad. La Sentencia de 26 de julio de 1999 -núm. 1045/1999- señala que esa valoración debe asegurar en la medida de lo posible la ausencia de factores de incredibilidad subjetiva en el declarante.

3°). La validez probatoria de las declaraciones incriminatorias de los coimputados prestadas durante las diligencias sumariales exige el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción durante el juicio); subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción); objetivos (la posibilidad de contradicción); y formales (la reproducción , mediante lectura, en el juicio oral) (S.S.T.C. 303/1993 , 36/1995 o 200/1996 y S.S.T.S. de 1 de diciembre de 1995 y 24 de julio de 1997, entre otras).

4°).- A partir de la ST.C. 153/97, de 29 de septiembre, reiterada en las S.T.C. 49/1998, de 2 de marzo y STC 115/98, de 1 de junio, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la eficacia probatoria de la declaración de los coimputados considera que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no está mínimamente corroborada por otras pruebas". Se establece inicialmente esta doctrina en supuestos en los que la declaración incriminatoria del coimputado no se produjo en el juicio oral , sino en las diligencias sumariales, y ha sido acogida por el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia 1451/98, de 27 de noviembre, donde se señala que "la ausencia de ratificación en el juicio de la declaración de la coimputada podría impedir su consideración como suficiente prueba de cargo si se tratase de la única practicada, pero no impide su valoración como elemento de corroboración de la convicción obtenida como consecuencia de una prueba indiciaria debidamente practicada y valorada", así como en las Sentencias de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999.

La Sentencia núm. 1045/99 de 26 de julio, señala que la credibilidad objetiva de la declaración del coimputado prestada durante el sumario y no ratificada en el juicio oral , precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración prestada en juicio oral con observancia del principio de inmediación.

Es decir; que en el caso que nos ocupa, -circunstancia que es alegada con acierto por la defensa-, nos encontramos ante la única prueba que podría ser considerada de cargo contra la acusada, ya que es el único que la señala como la receptora del paquete, pero a la Sala no le lleva la convicción de la autoría por la declaración del testigo Sr. Ángel Daniel por las circunstancias ya referidas de que cuando declara lo hace como coimputado y en unas circunstancias altamente cuestionables , ya que, como decimos , el paquete iba dirigido a él y no a la acusada , por lo que se le niega virtualidad como prueba de cargo.

Por ello, el resto de pruebas son meramente indiciarias y sin basamento suficiente para enervar la presunción de inocencia, ya que respecto al tarro que había en el domicilio, la propia acusada, el testigo Víctor o Daniela señalan que el tarro estaba en la habitación en donde había dormido Ángel Daniel, por lo que sería una presunción en contra de la acusada deducir que ese bote de similares características al recibido tenía que ser de la acusada y no de terceras personas que de forma ocasional vivían en la vivienda en régimen de estancia ocasional, como señalan en el juicio Víctor o Antonio o Daniela, por lo que se invertiría la regla probatoria en Derecho penal en su defecto.

En efecto, las pruebas que plantea la acusación son meramente indiciarias , pero sin la consistencia suficiente como para enervar la presunción de inocencia, ya que existe reiterada doctrina jurisprudencial en la que se recogen los presupuestos para admitir la prueba indiciaria cuando las circunstancias del hecho impiden la prueba directa, como ocurre en el caso que nos ocupa.

Así, el Tribunal Supremo tiene declarado (entre otras, S.T.S. 6-6-01 ), que:

"La presunción de inocencia que ampara a toda persona acusada de un hecho delictivo puede ser desvirtuada tanto por prueba directa como por prueba indirecta, indiciaria o circunstancial , puesto que, de excluirse esta segunda modalidad como prueba de cargo valorable por el Juzgador, quedarían en la más completa impunidad un sinfín de actividades criminales que no pueden acreditarse directamente. En todo caso, es doctrina insistentemente reiterada de esta Sala Segunda, que la utilización de la prueba de indicios sobre la que se fundamente la convicción del órgano Juzgador para declarar la existencia del hecho y la participación en el mismo del acusado, debe apoyarse en dos presupuestos inexcusables:

a) La existencia de una pluralidad de datos indiciarios plenamente probados; y ,

b) La racionalidad de la inferencia obtenida, de manera que el hecho-consecuencia fluya de forma natural y lógica de los hechos-base, según un proceso deductivo basado en la lógica , el recto criterio humano y las reglas de la experiencia, circunstancia que no se da en el caso de autos a criterio de la Sala.

Además, el T.S. señala que en trance de casación, y teniendo siempre presente que la valoración de la prueba es función que la ley reserva de manera privativa al Juzgador ante quien aquélla se ha practicado, al Tribunal Supremo únicamente le corresponde verificar la existencia de los indicios y la racionalidad del juicio de inferencia deducido por el Tribunal de instancia, así como constatar que en la Sentencia figuran al menos los hitos más importantes del proceso intelectual mediante el que el Juzgador opera el engarce entre los indicios y la consecuencia que de éstos obtiene, pero sin que le sea permitido modificar el criterio valorativo realizado por el Juzgador a quo y en el presente caso no existen indicios que cumplan las características exigidas para enervar la presunción de inocencia.

Aplicando esta doctrina al presente caso, hay que decir que no existen suficientes hechos indiciarios, plurales , concomitantes y debidamente probados que constituyen la premisa fáctica del juicio de inferencia, ya que no concurre y aplica la pluralidad de hechos concomitantes y uniformes en su interpretación lógica que deben avalar el juicio de inferencia exigido jurisprudencialmente.

En cuanto a la circunstancia del envío del paquete al domicilio por las Fuerzas de Seguridad con la intención de entrega hay un hecho incontestable y es que el paquete no se recibe y se niega a recibirlo la hija de la acusada sin conocer la menor, obviamente, que eran policías los que estaban llamando por el interfono a su domicilio preguntando si podían entregar el paquete a nombre de Ángel Daniel . La Sala practica la prueba con inmediación y le llega a su convicción que la testigo, menor de edad, no estaba mintiendo en el momento de su declaración y que pese a que en un primer momento iba a abrir, más tarde recuerda que no tenía autorización real para recibir paquetes a nombre de otra persona. La edad de la testigo Daniela y la inmediación de la Sala llevan a esta a creer la declaración que hizo en el plenario; es decir, que no abrió la puerta porque el paquete no iba a su nombre , ni al de su madre , y que no tenía autorización para ello. Respecto a la fotocopia del pasaporte encontrado de Colombia u otro de Perú, tampoco existe prueba contra la acusada, ya que no se ha hecho pericial caligráfica en el plenario que determine que la autorización la había hecho la acusada, en su caso; pero es que, además, la prueba pericial caligráfica practicada en la instrucción (ratificada el día 7-12-02) determina en el informe elaborado por el Sr. Felix que la escritura que consta en la fotocopia del pasaporte no ha sido hecha por la acusada, como tampoco lo había sido por Ángel Daniel , y, por otro lado, el hecho de tener un pasaporte de Perú tampoco es una prueba de cargo incriminatoria que tenga el valor de enervar la presunción de inocencia, como tampoco lo es el hecho de que, sin encontrar sustancias estupefacientes en el registro, ni elementos o útiles que determinaran la recepción de drogas para el tráfico , se localice un bloc con notas, ya que puede ser creíble que fueran las que todo el mundo puede llevar de la contabilidad de su hogar.

Respecto a los envíos realizados de dinero, planteado por el fiscal, tampoco es una circunstancia concluyente , porque también puede admitirse la circunstancia de la documentación que se aporta a autos a los folios n° 202 y ss respecto a la compraventa de un vehículo como generador de esa cuantía y tenencia de ingresos salariales.

Además , la credibilidad de los testigos en cuanto a la percepción de sus declaraciones y la valoración o proceso deductivo que se obtiene de sus declaraciones es materia propia del tribunal de instancia, tal y como refleja con claridad la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Mayo de 2001 al señalar que:

"en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio , queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS de 22.9.92, 30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99)."

Y de la testifical practicada por los agentes de la autoridad que iban a entregar el paquete y que, por cierto, no consiguieron al no admitirse su recepción no puede deducirse en modo alguno que fuera la acusada la destinataria real de la droga y no otra u otras personas, por lo que debe decretarse la libre absolución de la acusada al no existir suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia y porque la prueba indiciaria alegada no tiene el rango que permita establecer el juicio de inferencia o proceso deductivo mínimo para ello.

Cuarto.- Las costas deben declararse de oficio.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141 , 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Alicia del delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 CP del que le acusaba el Ministerio Fiscal con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el articulo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.