Sentencia Penal Nº 236/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 109/2006 de 25 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA.

SECCIÓN DÉCIMA.

ROLLO Nº109/2006

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº182/2005

JUZGADO DE LO PENAL Nº22 DE BARCELONA

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs.:

D. JOSÉ MARÍA PIJUAN CANADELL.

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL.

D. DANIEL DE ALFONSO LASO.

En Barcelona, a 25 de enero de 2007.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en grado de apelación, por esta SECCIÓN DÉCIMA de la Audiencia Provincial de Barcelona, el presente Rollo de Apelación nº109/2006, dimanante del Procedimiento Abreviado nº182/2005, procedente del Juzgado de lo Penal nº22 de Barcelona, seguido por un delito de hurto de uso de vehículo a motor, por un delito de hurto, por un delito de falsedad documental y por una falta de estafa continuada, en el que se dictó sentencia el día 27 de enero de 2006. Ha sido parte apelante el procurador Sra. López Tornero, en nombre y representación de Domingo ; y parte apelada El Ministerio Fiscal y María Luisa Y OTROS, Representados por el Procurador de los Tribunales Sra. García Girbes.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que se ha hecho mención en el anterior encabezamiento, es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Domingo como autor de un delito de hurto, sin circunstancias, a la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Que le condeno así mismo como autor de un delito de utilización ilegítima de vehículo a motor, sin circunstancias, a la pena de multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Que le condeno igualmente como autor de una falta continuada de estafa a la pena de 2 meses de multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Que le condeno así mismo como autor de un delito continuado de falsedad documental sin circunstancias, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Que le absuelvo del delito de apropiación indebida de que venía siendo acusado.

Se le condena al pago de las ¿ partes de las costas procesales, así como que indemnice a Encarna o a su representante legal en la suma de 1586,10 euros...".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días (art. 795.1º, L.E .Criminal) por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal lo dispuesto en el art. 795.4º de la L.E .Criminal, de dar traslado del mismo a las demás partes que hubiere, por un plazo común de otros diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Transcurrido ese término, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial de Barcelona.

TERCERO.- Turnada la causa -por adscripción del Juzgado de lo Penal- a esta Sección Décima de la Audiencia, se dictó providencia ordenando la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, designándose también al magistrado ponente con arreglo a criterios objetivos previamente establecidos (art. 203 de la L.O.P.J .); y, tras examinarse las diligencias y los escritos presentados, este Tribunal no consideró necesaria la celebración de vista en esta alzada (art. 795.6º de la L.E .Criminal), señalándose el día de hoy para la deliberación y resolución del recurso de apelación interpuesto.

Ha sido Magistrado ponente en la tramitación y resolución del presente Rollo de Apelación, el Ilmo. Sr. D. DANIEL DE ALFONSO LASO.

Fundamentos

SE ACEPTAN los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, así como sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO:- Combate el recurrente la sentencia desde una doble perspectiva. En este sentido, y en relación al delito de hurto y de hurto de uso de vehículo a motor, alega la errónea valoración de las pruebas practicadas durante la vista del Juicio Oral. Mientras que, por su parte, en relación al delito continuado de falsedad en documento mercantil y a la falta continuada de estafa, manifiesta que falta el requisito del engaño bastante habida cuenta de la falta de comprobación de la titularidad de la tarjeta de Repsol empleada por el acusado.

En relación a la primera de las alegaciones, es ya Doctrina unánime y constante de esta Sala la de que es precisamente de la prueba practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad, de donde el juzgador de instancia ha de conformar su criterio a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la L.E .Criminal. Siendo así que en la presente causa se desprende que están debidamente acreditados los hechos que se han declarado probados, sin que se observe error u omisión en su valoración, siendo por lo demás ajustada a derecho la calificación jurídica que se ha realizado de los mismos.

En efecto, si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que aquella valoración del juzgador a quo, a quien corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia (art. 741 de la L.E .Criminal), deba por ello respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia.

En el caso de autos se ha dispuesto de no poca actividad probatoria de cargo tanto en relación al delito de hurto como al de hurto de uso de vehículo a motor. Así se ha razonado en la Sentencia, por más que el recurrente pretenda imponer o hacer valer su versión. La realidad de los hechos ha quedado indubitada por los numerosos testimonios que han venido a corroborar los posteriores actos del propio recurrente.

SEGUNDO:- En relación al segundo motivo que afecta a los tipos de la falsedad documental y de la estafa, el recurso necesariamente habrá de prosperar ante esta alzada.

Al analizar el artículo 238 del Código Penal , en lo que concierne al elemento esencial del delito de estafa dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8-2-2002 lo siguiente: "En los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante". Este es un criterio consolidado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y, así, lo encontramos en las sentencias de de 3-7-1995, 15-2-1996, 7-11-1997, 4-5 y 17-11-1999 y 9-4-2003 .

En cuanto a la calibración de un engaño como bastante a los efectos de la apreciación del delito analizado, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2-04-2001 "se plantea aquí la cuestión de si la Ley penal debe proteger el patrimonio de quien no se protege a sí mismo o, en todo caso, el patrimonio de quien crea las condiciones para la realización de los hechos que luego estima perjudiciales. Aunque el tema se haya planteado con mayor intensidad en el marco de las discusiones dogmáticas sobre el alcance del tipo penal de la estafa (confr. STS 1285/98, de 29-10-98 ), es evidente que la cuestión está íntimamente vinculada con el carácter secundario del derecho penal".

Ciertamente que todo ataque contra la propiedad -bien jurídico esencialmente disponible- debe estar precedido o acompañado, para merecer un reproche penal, de una remoción de los obstáculos con que el sujeto pasivo o perjudicado defiende lo que le pertenece o posee y generalmente la gravedad de la conducta es tanto mayor cuanto más intensa es la energía desplegada por el sujeto activo para vencer aquellos obstáculos. Prescindiendo de las distintas modalidades del delito de robo, en las que son evidentes los mecanismos físicos de defensa de la propiedad ajena que supera la energía delictiva del infractor, en el delito de hurto, que meramente consiste en separar la cosa del ámbito de disponibilidad de su titular, también se quiebra una barrera defensiva de la misma naturaleza aunque con frecuencia parezca imperceptible a causa de la general confianza en el comportamiento básicamente honesto de los demás que es presupuesto indispensable de la vida en sociedad. En el delito de estafa, por el contrario, en que el desplazamiento patrimonial es materialmente realizado por la acción del sujeto pasivo, la barrera que se ha de quebrar es perceptible aunque de naturaleza psíquica, y consiste en la inicial desconfianza que, en mayor o menor grado, inspira el extraño en cuyas manos se pone lo que nos pertenece.

Es por ello por lo que no es suficiente cualquier engaño para que la estafa cobre realidad sino sólo el que resulta tan convincente que puede romper aquella barrera de la desconfianza. En el tráfico bancario, que como todo tráfico mercantil está inspirado simultáneamente por la pauta de la confianza y por la de la desconfianza, existen determinados usos, que dentro de la estructura jerárquica de la empresa se convierten en deberes para ciertos niveles de la misma, en que se manifiesta claramente la segunda de las pautas mencionadas, como ocurre, por ejemplo, con la habitual exigencia de que se identifique debidamente la persona que pretende retirar fondos depositados en el Banco o Caja de Ahorros y acredite suficientemente que está legitimado para hacerlo. Si una persona no cumple estos requisitos y, pese a ello, el funcionario de la entidad depositaria le entrega el dinero que sin autorización e irregularmente solicita, no podrá aquél, que actúa en nombre de la entidad, alegar que ha sido irremediablemente engañado ni podrá decirse que la entidad ha sido víctima de una estafa, pues el funcionario no habrá actuado con arreglo a la pauta de desconfianza a que estaba obligado y el presunto defraudador, en consecuencia, habiendo mentido sin duda alguna, no habrá empleado un engaño bastante para sus fines, toda vez que, para conseguirlos, no habrá tenido necesidad de romper la específica barrera de defensa con que se garantiza la custodia de los fondos en poder del Banco o Caja de Ahorros a que se ha dirigido con propósito defraudatorio".

Finalmente, podemos decir cómo se recalca la especial condición de quien dispone no de su propio patrimonio, sino del ajeno, a quien por ello es de exigir especiales precauciones. Así, recuerda la sentencia de 12-3-2003 que: "El engaño bastante, en principio, es aquel que es suficiente para provocar el error de otra persona al que va destinada. No todo engaño es típico, sino solo aquel que es bastante. Para la determinación de lo que deba entenderse por bastante no puede acudirse a criterios exclusivamente basados en la mínima entidad o la cuantificación del engaño, pues es preciso tener en cuenta las condiciones del sujeto pasivo que recibe el engaño para el desapoderamiento de su patrimonio, al que no debe exigirse especiales precauciones cuando dispone su patrimonio, aunque sí cuando el dispuesto es ajeno. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia acuden para su determinación a un doble criterio objetivo y subjetivo.

Por el primero se requiere que el acto, la maquinación adopte una intensidad que le dé una apariencia de creíble y susceptible de ser tenida para el ciudadano medio como suficiente para mover la voluntad en la dirección de una disposición patrimonial. Desde el plano subjetivo han de tenerse en cuenta las especiales condiciones del sujeto pasivo, cociente intelectual, situaciones personales de mayor sugestionalidad, edad, etc., y los principios de buena fe, de confianza que rigen en la contratación mercantil. En términos de nuestra jurisprudencia, STS 23 nov. 1995 , debe "valorarse tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y las circunstancias concurrentes del caso concreto".

En un supuesto como el presente, en el que la persona destinataria del engaño no iba a ser la perjudicada, como es el caso- sin que los empleados solicitasen la documentación y sin examinar la tarjeta, por lo que no se percataron de que la tarjeta estaba expedida a nombre de una mujer), el Tribunal Supremo en sentencia de 3-6-2003 declaró: "Este (el sujeto activo) se limitó a presentar la tarjeta de crédito y sin una atención mínima de la persona que la recibía como pago, conforme exigen los usos comerciales, realizó la disposición económica. Cuando el sujeto pasivo de la estafa realiza la disposición ésta no aparece causalmente relacionada con el engaño, sino con la presentación de la tarjeta sin indagación mínima de la persona que lo efectuaba".

El delito de estafa del art. 248.1 CP es un delito de los denominados de relación, que requieren un contacto personal entre un sujeto activo y otro pasivo en el que se integra el engaño. La conducta declarada probada refiere esa relación personal y refiere que el engaño, esto es la apariencia de titularidad de la tarjeta se realiza por una persona hacia otra persona. Desde esta perspectiva el engaño es a una persona y no a una máquina. Cuando la conducta se realiza frente a una máquina, mediante las formas comisivas del art. 248.2 CP nos encontramos con la denominada estafa informática.

Pues bien, la cualificación del engaño como bastante dependerá de una parte en las exigencias derivadas de la buena fe que debe regir las operaciones de comercio, con sus respectivas pautas de confianza y de desconfianza, y de otra, el cumplimiento de deberes que contractualmente obligan a los comercios para disponer de este tipo de medio de pago. En este orden de cosas las exigencias de comprobación de la identidad del sujeto que presenta una tarjeta de crédito para su utilización como medio de pago, y la comprobación de la pertenencia es requisito exigible y exigido por las reglas comerciales, y constituyen una práctica corriente en la contratación, que tiende a proteger a los legítimos titulares y a las entidades que garantizan al comerciante el pago de la mercancía.

En el caso de autos no se realizó la mínima comprobación de identidad, ni siquiera si el que presentaba la tarjeta era hombre o mujer (dato éste de notoria importancia a la hora de valorar la endeblez del engaño y su falta de suficiencia por sí mismo), por lo que el engaño, no puede ser calificado de bastante, para considerarlo causal al desplazamiento económico.

Consecuentemente no concurrió el engaño típico de la estafa y el motivo debe ser estimado.

En el supuesto enjuiciado y respecto de las firmas estampadas por el acusado que así lo reconoce y por tanto asumió esa tarea en las transacciones realizadas no pueden ser catalogadas ni de burdas y sin similitud alguna con la de la titular de la tarjeta, ni tampoco de eficaces y perfectas, ya que las mismas no han sido aportadas a la causa. Siendo así que tampoco ha comparecido testigo alguno (ni de la gasolinera, ni del restaurante, ni del supermercado) que vengan a exponer ante el Juzgador la puesta en escena del acusado, o la semejanza de su firma con la de la tarjeta de Repsol utilizada.

Por tanto la disimilitud de firmas no puede ser evaluada ante la inexistencia de las mismas en la causa.

En definitiva, el engaño que mantiene el Juzgador de lo Penal (sin prueba alguna en la que lo base en su resolución, ya que ni se refiere a los justificantes de pago firmados, ni ha depuesto testigo alguno de tales transacciones mercantiles en el Juicio oral) por el acusado era desmontable con sólo el despliegue de la mínima diligencia exigible.

En consecuencia, aplicando al caso la doctrina jurisprudencial expuesta en el precedente Fundamento, no cabe considerar que el engaño desplegado por el acusado y ahora recurrente en las compras que sí llegaron a cuajar fuera de entidad suficiente como para sustentar la condena por la falta continuada de estafa ni por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, procediendo estimar parcialmente el recurso y absolverle libremente de estos dos ilícitos penales.

Por lo que vistos los motivos del recurso interpuesto y la inajustada valoración que de la prueba practicada se efectúa en la sentencia recurrida en relación a la falta continuada de estafa y al delito continuado de falsedad en documento mercantil, procede estimar parcialmente éste en relación a tales ilícitos penales y confirmar la sentencia en el resto de sus términos.

TERCERO:- Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada (art. 240.1º de la L.E .Criminal).

Vistos los arts. 795 y 796 de la L.E.Criminal , y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Representación Procesal de Domingo , contra la sentencia dictada el día 27 de enero de 2006 por el Juzgado de lo Penal nº22 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº182/2005 , seguido por un delito de hurto, de hurto de uso de vehículo a motor, continuado de falsedad y falta continuada de estafa; y, consecuentemente, revocamos la misma en el siguiente sentido:

Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE Y CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES, al acusado Domingo , del delito continuado de falsedad en documento mercantil y de la falta continuada de estafa de los que venía siendo acusado. Y en idéntico sentido se le condena a la ¿ de las costas procesales causadas en la anterior instancia, incluídas las de la acusación particular en dicha mitad, y CONFIRMANDO la condena por los delitos de hurto y de hurto de uso de vehículo a motor.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos (art. 796, L.E .Criminal).

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia con certificación de la presente resolución, para su cumplimiento y demás efectos legales.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública; doy fe.

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