Sentencia Penal Nº 236/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 10/2003 de 22 de Mayo de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Doña María Ángeles Villegas García.

Sumario nº 10/03, dimanante de Diligencias Previas 1.625/01, del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Algeciras.

S E N T E N C I A N.º 236/07

En la ciudad de Algeciras, a veintidós de mayo de dos mil siete.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el juicio oral del Sumario de referencia, dimanante de las Diligencias previas igualmente dichas, por un posible delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal , de los que eran acusados Don Anselmo , nacido en Algeciras, el 24 de mayo de 1966, hijo de Manuel y de Carmen, con domicilio en esa misma localidad, DIRECCION000 , número NUM000 , titular del D.N.I. número NUM001 , en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador Don Juan Millán Hidalgo, asistido del Letrado Sr. Rojo Alonso de Caso, y Don Marcial , nacido en Algeciras, el 11 de junio de 1974, hijo de Francisco y de Isabel, con domicilio también en este población, CALLE000 , número NUM002 , NUM003 NUM004 , titular del D.N.I. número NUM005 , también en libertad provisional y representado por el Procurador Don Juan Millán Hidalgo, asistido del Letrado Sr. Rojo Alonso de Caso, habiendo sido partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL y Don Jose Francisco , representado por el Procurador Don Miguel del Valle Macías, asistido del Letrado Sr. Jiménez Pérez, y designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento fue incoado en virtud de atestado de la Policía Nacional de Algeciras, dando lugar a las Diligencias Previas antes citadas del Juzgado de Instrucción Número 4 de Algeciras, posteriormente transformadas en Sumario 2/03 , de ese mismo Juzgado, concluso el cual se remitió la causa a esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras.

SEGUNDO.- En dicho procedimiento, una vez practicadas las oportunas actuaciones, se dio traslado de la causa al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que solicitaron la apertura del Juicio Oral, formulando sendos escritos de acusación, de los que se dio traslado a la defensa de los acusados, para que formularan sus escritos de defensa, señalándose para la celebración del juicio el día 11 de abril, aunque se terminó el 7 de mayo.

TERCERO.- En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal solicitó la condena de Don Anselmo y Don Marcial , como autores responsables criminalmente de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149 del Código Penal , con la concurrencia en Don Marcial de la agravante de reincidencia, a las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN para el Sr. Anselmo y DIEZ AÑOS DE PRISIÓN para el Sr. Marcial , en ambos casos con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imposición de costas y obligación de indemnizar, conjunta y solidariamente, a Don Jose Francisco en la cantidad de 125.000 Euros por las lesiones causadas.

Por su parte, la acusación particular, ejercida por Don Jose Francisco , interesó la condena de ambos acusados, también por un delito del artículo 149 del Código Penal , concurriendo en Don Marcial la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN para el Sr. Anselmo y ONCE AÑOS DE PRISIÓN para el otro acusado, Sr. Marcial , con las accesorias de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de prohibición de acercarse ambos acusados a menos de 500 metros o de comunicarse con D. Jose Francisco , por plazo de cinco años a partir del cumplimiento de la condena, debiendo asimismo ambos acusados abonar las costas, incluidas las de la acusación particular, e indemnizar al citado perjudicado en la cantidad de 223.674 Euros.

CUARTO.- Por su parte, la defensa de ambos acusados solicitó la libre absolución de los mismos, y subsidiariamente a ello, que se considerara que los hechos constituyen un concurso ideal entre una falta de lesiones dolosas del artículo 617.2 y una falta de lesiones imprudentes del artículo 621.3 , o bien un concurso ideal entre una falta de lesiones dolosas del artículo 617.2 y un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.1º , con aplicación de las atenuantes, muy cualificadas o no, de legítima defensa, dilaciones indebidas, y drogadicción, no debiendo incluirse en la indemnización que, en su caso, procediera lo correspondiente a la amputación de la pierna.

Y, ya después de las calificaciones definitivas e informes de las partes y haciendo uso de su derecho a decir la última palabra se manifestó por Don Anselmo que era inocente, que no se había metido en la pelea, y por Don Marcial que el denunciante le robó a su niña y él ante ello le pegó un manotazo o una torta, que eso era lo único.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se consideran acreditados por el conjunto de pruebas practicadas, ratificadas y reproducidas en el acto del juicio oral, debiendo, a juicio de este Tribunal, partirse de la premisa, que después desarrollaremos, de que no consideramos creíbles las manifestaciones de los acusados -consistentes en esencia en afirmar que uno de ellos, el Sr. Anselmo , ni siquiera intervino en los hechos, mientras que el otro, Sr. Marcial , se limitó a dar un puñetazo a la víctima, al recibir de ésta un empujón-, principalmente por cuanto que ni un solo `"puñetazo" puede causar a nadie las lesiones objetivas que se constatan en la oportuna documentación médica sufrió la víctima, ni estimamos razonable concluir que ante ese mero hecho -un empujón- una persona -por lo demás joven- proceda a huir tan precipitada y alocadamente que sufra una caída -desde un metro de altura, aproximadamente, por lo que tampoco estamos hablando de una especie de "salto mortal"- que le cause, no sólo una contusión en la rodilla derecha, con fractura que degeneró en la necesaria amputación del miembro, sino también diversas erosiones y heridas en partes tan dispares del cuerpo como el cuello, manos y tórax.

Procede, por tanto, entender demostrado, que existió una agresión, por parte de ambos acusados, al perjudicado, atendiendo:

1º) a las manifestaciones de éste, que en todo momento, desde que se le tomó declaración en el Hospital por la Policía -folios 194 y siguientes-, hasta el momento del plenario, ha sostenido que fue, efectivamente, agredido, por ambos acusados, que le propinaron varios golpes;

2º) a lo dicho por el propio Sr. Marcial que admite que al menos un "puñetazo" o un "guantazo" sí que propinó al denunciante, lo que corroboraron los testigos, propuestos por la defensa en la instrucción, Doña Delfina -folio 65-, Don Adrian -folio 66- y Doña Lidia -folio 67-, que ratificaron tales manifestaciones en el juicio;

3º) a los datos objetivos que se desprenden de la abundante documentación médica obrante en la causa, de entre la que debemos de destacar el parte relativo al ingreso del Sr. Jose Francisco , producido nada más ocurrir los hechos -folio 83-, el parte judicial -folio 212- y el informe de sanidad emitido por la Sra. Médico Forense -folio 208-, posteriormente ratificado por otro Médico Forense, dado que entendemos que, sin entrar aún en el tema de la fractura y, conectado a ello, en la cuestión de la amputación de la pierna de la víctima, se recogen en el primero de tales documentos unas lesiones -en concreto herida inciso contusa a nivel temporal derecho que precisó sutura y erosiones múltiples a nivel de cuello, tórax y manos- que, a juicio de este Tribunal, es absolutamente creíble se deriven de una agresión, consistente, precisamente, en varios -y no uno solo- puñetazos o golpes, mientras que, por el contrario, no reputamos asumible el que se sostenga que, aparte de ese "guantazo" o "puñetazo" inicial, que por lo que se desprende de lo afirmado por la defensa no habría producido lesión alguna, todo lo demás, esto es, la fractura, la herida y las erosiones múltiples, se debieron a una caída que sufrió la víctima.

4º) al resultado de la prueba pericial practicada en el juicio, conjunta de los dos Médicos Forenses que intervinieron en la causa y del perito designado por la defensa, principalmente, en cuanto a los efectos que ahora nos ocupan, por cuanto que se expuso que las erosiones parecen deberse más a haber sido el lesionado agarrado que a una caída.

SEGUNDO.- En todo caso, respecto al primero de tales elementos probatorios, cabe aquí recordar que la jurisprudencia viene entendiendo de manera reiterada que el testimonio de la víctima puede considerarse prueba de cargo, incluso única, siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o creen una duda que impida al órgano judicial formar su convicción, y que dicho testimonio goce de los elementos de verosimilitud, persistencia en la incriminación y ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones imputado-víctima, que pudieran conducir a deducir la presencia de un móvil de resentimiento, enemistad, odio, venganza u otros espurios (STS 27-5 y 28-9-88, 30-11-89, 19-9 y 9-10-90, 19-6 y 13--9-91, 17-3 y 9-9-92, 26-5 y 13-12-93, y 1-2-94 ).

En este mismo sentido, establece la STS de 13 de febrero de 1999 que la validez de la declaración de la víctima como prueba clave ha sido admitida reiteradamente por dicho órgano, insistiendo en lo relevante que resulta para valorar dicha prueba la percepción directa de cómo se produjo la misma en el acto del juicio y recordando que las condiciones o requisitos de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo serían los siguientes: a) Ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador -móviles que no entendemos concurran aquí, ya que, no sólo es que la víctima afirme que prácticamente no conocía a los acusados de antes, sino que a ello debe añadirse el que éstos vienen sosteniendo también desde sus primeras manifestaciones ante el órgano instructor, folios 48 y 49, que no conocían de nada o de casi nada al Sr. Jose Francisco -; b) Verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria -circunstancia ésta que igualmente entendemos concurre, puesto que, tal y como antes hemos dicho, la documentación médica apoyaría la tesis de que parte de las lesiones derivaron de una agresión-; c) Persistencia en la incriminación, prologándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones -que igualmente ha mostrado el perjudicado en este caso, al menos en cuanto a quién le agredió y a declarar que esa agresión no se limitó, ni mucho menos, a un "puñetazo" o "guantazo"-.

Por otra parte, significar que el dato de que intervinieron ambos acusados en la agresión, pese a que se insista por el Sr. Anselmo en manifestar que él no intervino para nada, se desprendería igualmente de las manifestaciones hechas ante el Juez Instructor por Don Silvio -folio 22- , en concreto en cuanto que dijo éste que "se produjo una pelea -y que- a Anselmo le vio corriendo con compañía de otras dos o tres personas el día de la pelea".

Y en última instancia, a propósito de las alegaciones de la defensa sobre que la víctima "ha mentido" considera este Tribunal oportuno exponer que, a nuestro juicio, lógicamente formado tras presenciar las declaraciones de todos los implicados y de los testigos, todos ellos, por cierto, vecinos de los acusados, o de la madre y suegra de ambos, si bien pudiera existir en las declaraciones de la víctima, un exceso en la descripción de los puñetazos y golpes recibidos, y/o en cuando a la continuidad en la agresión -en concreto sobre si siguió ésta o no tras la caída del Sr. Jose Francisco , una vez hubo saltado el muro-, lo que está claro es que existen entre las declaraciones de los acusados y las aportadas por los testigos que depusieron a su instancia muy relevantes contradicciones, que iremos después desgranando, hasta el punto de que lo único que parecen tener todos claro es que Don Marcial se limitó a dar un guantazo a la víctima, lo que, desde luego, tampoco nos parece creíble.

TERCERO.- Tales hechos serían constitutivos, en principio y por lo que se refiere a la herida inciso-contusa y las erosiones, de un delito del artículo 147 del Código Penal , del que son responsables ambos acusados -según después concretaremos más detenidamente-, ya que se refleja en la antes mencionada documentación médica que la herida precisó de sutura y resultando, a estos efectos, totalmente indiferente el que no se haya podido determinar cuál de los dos acusados dio el concreto golpe que produjo esa herida, ya que es reiterada la jurisprudencia que viene entendiendo que cuando, como es el caso, existe un acuerdo de dos o más personas en agredir a otra, lo normal habrá de ser reputar autores del tipo penal que corresponda, en atención al resultado producido, a ambos, con la única excepción de que se considere existió por uno de los intervinientes un exceso, lo que no estima este Tribunal concurra.

En cuanto a la distinción entre el delito y la falta -que sería lo que, de forma subsidiaria, admite la defensa podría existir-, se ha de indicar que, conforme se desprende de los artículos 147 y 621 del Código Penal las lesiones causadas por imprudencia sólo constituyen falta cuando, de mediar dolo, hubieren sido constitutivas de delito, para lo que se requiere que haya necesitado el lesionado para su curación, objetivamente, tratamiento médico o quirúrgico, especificando el primero de los artículos citados que la mera vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento. En este sentido, es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece (entre otras Sentencias del T. Supremo de 2 de Junio de 1994, 12 de Julio de 1995, 31 de Enero, 2 de Julio y 16 de Diciembre de 1996, 28 de Febrero y 19 de noviembre de 1997, y 26 de Febrero de 1998 ) que existirá tratamiento médico cuando se precise una actividad curativa o un plan terapéutico a desarrollar en el tiempo, adicional a la primera asistencia facultativa. El tratamiento médico, por tanto, supone la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico, prescrito por un titulado en Medicina, con finalidad curativa, o para reducir las consecuencias de la enfermedad si la misma no es curable.

Existirá por consiguiente tratamiento desde el punto de vista penal, en toda actividad tendente a la sanidad de las personas si esta prescrita por un médico, siendo indiferente que sea él mismo quien la realice, o que la encomiende a sus auxiliares, o la imponga al propio paciente, por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir (dietas rehabilitación etc.), puesto que el ultimo acto de control o de comprobación del éxito del tratamiento, no deja de ser una actividad complementaria de aquel y determinante de la conveniencia o necesidad de su continuación o interrupción para el logro de la sanidad, debiendo quedar al margen de lo que es tratamiento médico, los actos de que constituyen el simple diagnóstico de la lesión o los actos de pura prevención, como la obtención de radiografías, "scaners" o resonancias magnéticas, o sometimiento a observación que no generen medidas de intervención propiamente dichas.

El tratamiento médico se ha venido definiendo jurisprudencialmente a efectos penales, según se recoge en Auto de la Audiencia Provincial de Cuenca de 14 de julio de 2004 , como aquel sistema o método que se utiliza para curar una enfermedad o traumatismo o para tratar de reducir sus consecuencias si no fuera curable, quedando excluidas las medidas de simple cautela o prevención, la sola vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión y los supuestos en que la lesión sólo requiere objetivamente una primera asistencia facultativa (en este sentido, por todas, sirva citar la sentencia de fecha 22 de marzo 2002 ). En concreto, señala la Audiencia Provincial de Madrid, en Auto de 24 de junio de 2004 , que cabe incluir en tal concepto los supuestos en que "se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que importan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud", siempre con la matización de que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima, y tiene también que trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, no integrándose por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos. Lo relevante, continúa diciendo la citada resolución, es "la prescripción del tratamiento efectuado por un médico siendo indiferente que la actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a los profesionales en la materia objeto del tratamiento (En este sentido, SSTS 355/2003, de 11 de marzo, 625/2003, de 28 de abril, 2463/ 2001,de 19 de diciembre )"

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Sin embargo, señala la Audiencia Provincial de Albacete, en Sentencia de 27 de octubre de 2003 , que "para que el tratamiento médico distinto a la primera asistencia tenga la consideración de tal ha de tener finalidad curativa y no ir dirigido sólo al tratamiento de síntomas", indicando nuestro Tribunal Supremo que (Sentencias de 2 de febrero de 1994 y 1 de diciembre de 2000, 07-11-2001 y 23-11-2001 , entre otras) que "La simple vigilancia o el seguimiento facultativo no es tratamiento, como tampoco el simple diagnóstico o la pura presunción médica y de ordinario, la primera asistencia facultativa puede considerarse como el diagnóstico inicial de la existencia de una lesión, en tanto que el tratamiento médico estará constituido por el medio, o conjunto de medios, que el facultativo considere precisos - según la lex artis - para curar la enfermedad de que se trate o para intentar disminuir sus consecuencias, si no fuere susceptible de curación, que el lesionado deberá activar tras la primera asistencia y del propio texto legal se desprende que existirá tratamiento cuando la lesión lo requiera "objetivamente", con independencia de que el lesionado se someta, o no, al mismo.".

Aplicando tales consideraciones a la cuestión de la sutura se ha venido entendiendo mayoritariamente por la jurisprudencia que la misma sí que constituye, tal y como antes hemos anticipado, tratamiento médico, siendo irrelevante, a los efectos de calificación del delito, que se trate de cirugía mayor o menor (SSTS de 28-2-92, 6-2-93 y 13-7-93 ). Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1.994 considera tratamiento médico-quirúrgico la aplicación de puntos de sutura, pues constituye tratamiento quirúrgico todo el que sea "restaurador del cuerpo para restablecer o corregir, por medio de operaciones naturales e instrumentales, cualquier alteración funcional u orgánica causada por una lesión en la que se incluye el acto de la costura con que se reúnen los labios de una herida, precisa para restañar el tejido dañado y volverlo al estado que tenía antes de producirse la agresión." En este mismo sentido se pronuncia la STS de 8 de octubre de 1999 , pues "existe tratamiento quirúrgico siempre que médicamente se actúa en forma agresiva sobre la anatomía del paciente, y que "uno de los actos médicos que merecen la consideración de tratamiento quirúrgico -y la doctrina de esta Sala lo viene reconociendo así, desde que se produjo la modificación legal, en numerosas sentencias de las que podemos citar las de 28 de febrero de 1.992, 2 de marzo de 1.994, 14 de noviembre de 1.996 y 23 de febrero de 1.998 - es la sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una herida y que es preciso aproximar para que la misma cierre y quede la zona afectada, en lo posible, como estaba antes de la lesión" (STS de 30 de abril de 1.998 ). Por lo demás, y contra lo que sostiene el recurrente, no empece la calificación del hecho como delictivo -y no como falta- el que el tratamiento quirúrgico del lesionado tenga lugar en la primera asistencia que a éste se le preste, pues lo relevante para la tipificación del hecho es la necesidad objetiva de esa intervención quirúrgica, sea ésta de cirugía mayor o menor, ya que "solamente la indicación de que fue necesaria la sutura de las heridas nos indica que se utilizó tratamiento quirúrgico", suficiente para integrar el hecho en el art. 147 C.P . (STS de 13 de junio de 1.997 ), y que "el tratamiento médico y la primera asistencia no son expresiones contrapuestas, puesto que es posible que en una sola asistencia médica se imponga un tratamiento médico o incluso quirúrgico" (STS de 26 de mayo de 1.998 )".

En conclusión, apreciamos que, en relación a este primer "grupo de lesiones", procedería condenar a ambos acusados, como autores de las mismas, a las penas previstas en el artículo 147.1, rechazando explícitamente la posibilidad de aplicar el párrafo segundo de tal precepto, principalmente porque estamos hablando de agredir dos personas a una sola, de una lesión objetiva de cierta entidad y de que, además, se produce en un contexto que incluye, tal y como a continuación expondremos con más detenimiento, una persecución.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la amputación de la pierna es ésta una lesión que, evidentemente, hemos de encuadrar en principio en el artículo 149, al entender estamos ante un "miembro principal", si bien se plantean dos cuestiones: si esa amputación se debió a las lesiones que presentaba el perjudicado o a su propia conducta una vez fue ingresado en el Hospital y si, en el primero de dichos supuestos, es decir, en la medida en que se entendiera que la amputación sí que deriva de las lesiones, es o no imputable dicho resultado a los acusados.

Sobre la primera de tales cuestiones considera este Tribunal que para nada podemos reputar de demostrada esa tesis de la defensa, apoyada por el perito designado por ésta, de que al Sr. Jose Francisco se le tuvo que amputar la pierna, no por las lesiones que ya tenía cuando ingresó en el hospital, sino por la falta de colaboración, resistencia e incluso actitud contraria al tratamiento que mostró en todo momento, y ello simple y llanamente porque coincidieron los tres peritos en afirmar que la isquemia arterial, que fue la que obligó a amputar, suele producirse como consecuencia de fracturas como la que sufrió la víctima, normalmente asociadas a caídas, rechazando expresamente la Sra. Médico Forense esa hipótesis de que el mero hecho de que el paciente se mueva en la cama, pesa a tener colocada tracción pudiera haber dado lugar a la isquemia, sobre todo, según pudo entender este Tribunal, porque si ese movimiento hubiera desplazados los huesos rotos, diseccionando la arteria se habrá producido una hemorragia que no fue detectada por los médicos, afirmando igualmente, por otra parte, que el movimiento del paciente puede influir, de forma negativa, en la consolidación de la fractura, pero no puede producir una contusión arterial que de lugar a necrosis.

Es decir, que entendemos que al caerse el Sr. Jose Francisco sufrió ya una fractura bicondilea de tipo proximal, en su pierna derecha, que, a la postre, desembocó en una isquemia arterial, pero sin que en ese curso causal influyera de manera decisiva la conducta del propio lesionado, muy especialmente por cuanto que, si bien es cierto que consta en la historia clínica que el paciente no colaboró en demasía con los médicos -en el sentido de quitarse hasta tres veces la vía, o moverse en la cama, pese a la tracción-, no lo es menos que en ningún caso se asocia por los distintos profesionales que le atendieron esa isquemia a la conducta del paciente, que, además, muy probablemente estuviera en buena medida producida o influida por su condición más que demostrada de toxicómano de larga evolución. A estos efectos, señalar que la fractura de ambas mesetas tibiales no se constata médicamente pasados unos días, sino que se aprecia nada más entrar en el Hospital el paciente y hacerle las correspondientes pruebas radiográficas, según se infiere de lo dicho por el propio perito de la defensa en su informe y del dato de que en el parte remitido al Juzgado, del mismo día 7 de abril de 2001 , ya conste, como lesiones "contusión rodilla derecha con fractura ambas mesetas tibiales", lo que abunda en la conclusión, que es la que consideramos debe sostenerse, de que la caída produjo la fractura y la fractura, en definitiva y por su propia negativa evolución, la isquemia que obligó a la amputación.

A todo ello, si perjuicio de lo que después diremos, añadir que el hecho de que el Sr. Jose Francisco sea "reincidente" en este tipo de conductas, esto es, haya mostrado ya en dos ingresos anteriores esa misma conducta nada colaboradora con los médicos, llegando incluso a pedir el alta voluntaria, no resulta concluyente, a juicio de este Tribunal, en orden a acoger la tesis de la defensa, de que, en definitiva, si se le amputó la pierna a la víctima fue única y exclusivamente por su culpa.

QUINTO.- Sobre la segunda de las cuestiones antes enunciadas, esto es, si la amputación, una vez constatado que deriva la misma de la fractura que sufrió el Sr. Jose Francisco "en la calle", y no de su actitud en el hospital, es o no imputable a los acusados, debe para solucionar tal problema recordarse que el delito de lesiones, bajo la vigencia del Código Penal de 1973 , resultó modificado con la Ley Orgánica 3/1989 de 21 de junio , que rompió con el sistema utilizado con anterioridad en los códigos precedentes que configuraban las lesiones como delitos cualificados por el resultado, los cuales no siempre eran compatibles con el principio de culpabilidad introducido por la reforma de 1989, habiendo continuado el CP de 1995 en la línea seguida con dicha reforma perfeccionando algunas deficiencias técnicas; en concreto ha suprimido el legislador la expresión de " a propósito" que figuraba en los artículos 418 y 419 CP , siendo sustituida en los artículos 149 y 150 CP de 1995 por la mas genérica de "causare a otro", ya que la mención anterior de "a propósito" ya no es necesaria debido a que en la actualidad las conductas culposas solo serán castigadas si están expresamente tipificadas.

Por lo tanto, estableciéndose en la actualidad en el art. 5 CP vigente que "no hay pena sin dolo o imprudencia" ello viene a suponer la expresa prohibición de la responsabilidad objetiva en cualquiera de sus manifestaciones, por lo que en la calificación jurídica de los hechos no puede intervenir ningún elemento, hecho, circunstancia o dato que no haya sido conocido y querido o asumido por el autor, o que no haya sido previsto o podido prever por el mismo, si bien, dentro del concepto de dolo a que se refieren los artículos 5 y 10 CP ha de entenderse comprendido, no solo el resultado directamente querido o necesariamente unido a él, sino también el representado como probable y sin embargo consentido, siendo unánime ya el consenso doctrinal y jurisprudencial, (entre otras, SSTS 693/1998 de 14 de mayo, 402/2002 de 8 de marzo, 481/2002 de 15 de marzo, 649/2002 de 12 de abril ), respecto a que en la actualidad no se exige en los delitos de lesiones previsto en el art. 149 y 150 un dolo directo o específico, sino que es suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual.

Es por ello que la interpretación que ha de darse al delito de lesiones dolosas previsto en el art. 149 CP , no es ya el de un delito de lesiones cualificado por el resultado, sino que ha de concurrir el correspondiente elemento culpabilístico doloso; esto es, probada la existencia del resultado agravado en los términos que dicho artículo establece será imprescindible, acreditar la presencia de un comportamiento doloso, cuya determinación será un juicio de valor o una inferencia desde las reglas de la lógica, y que habrá de abarcar no solo el acto inicial que causa la lesión sino igualmente el resultado, ya que de no procederse así se estaría vulnerando el principio de culpabilidad a que anteriormente hacíamos referencia. Si el dolo no abarca el resultado éste únicamente podrá imputarse subjetivamente a título de imprudencia, por lo que habrá de construirse en dicho supuesto -tal y como después veremos- un concurso ideal entre la lesión inicialmente dolosa y el resultado causado por imprudencia. Será detectable un dolo eventual cuando el sujeto, representándose un resultado dañoso de muy probable originación, aunque no fuera directamente perseguido, le presta su aprobación, contando con su posibilidad y asumiéndolo en sus efectos, sin reparar sus impulsos camínales, y cabrá en cambio apreciar culpa o imprudencia cuando el autor no se ha representado como probable la producción del resultado (SSTS 20-4-94, 14-5-98, 15-3-02, 12-4-02, 16-4-03 y 25-3-04 , entre otras).

El delito de lesiones, señala la Audiencia Provincial de Córdoba, en Sentencia de 18 de noviembre de 2003 , desde una óptica subjetiva se caracteriza por su frecuente comisión a través de dolo eventual, ya, que por su naturaleza, siempre existe un mínimo ingrediente de aleatoriedad en las consecuencias lesivas, aunque pueden ser conocidas y asumidas por el agente. Cuando alguien quiere lesionar y lesiona a otro- dice la S.T.S de 26 de junio de 2002 - no siempre controla al 100% la producción de un concreto resultado, siendo, por tanto, perfectamente admisible el dolo eventual, incluso en los supuestos de los tipos cualificados de los artículos 149 y 150 del Código Penal (STS de 14 de mayo de 1998, 5 de marzo de 1999, 3 de junio de 1999 y 4 de febrero de 2000 ), pudiendo resolverse el problema de determinar cuándo estaremos ante un resultado atribuible al autor con la teoría de la imputación objetiva, según la cual será imputable un resultado cuando, habiéndose creado con la conducta consciente del sujeto un riesgo jurídicamente desaprobado para un determinado bien jurídico, constatada la relación de causalidad, tal resultado signifique la realización del riesgo creado (S.T.S. 14-X-02 ).

Según establece la STS de 3 de octubre de 2000 , "el tipo agravado de las lesiones por la entidad del resultado no se rellena con el dolo genérico de lesionar sino que se hace preciso que la intención del sujeto alcance, también, al resultado", si bien "esa intención no debe ser entendida como voluntariedad dirigida al resultado, también comprende aquellos supuestos en los que el agente conoce la acción que realiza y puede prever que su acción puede producir los resultados graves. En otras palabras, que su acción pone en peligro el bien jurídico protegido en el concreto resultado y, no obstante, actúa".

Precisamente aplicando los citados criterios se entendió por esta misma Audiencia Provincial, Sección 2ª, en Sentencia de 24 de julio de 2000 , que era aplicable el tipo del artículo 149 del Código Penal , en un caso en que el acusado roció a la víctima con un líquido corrosivo, señalando en concreto que "La Sala descarta en la conducta de Bárbara -un hecho, un resultado- que actuara con dolo directo pues no tenía intención de dejar ciega a su víctima, e incardina su voluntad en el campo del dolo eventual anteriormente descrito, porque se representó el probable resultado gravemente dañoso, adecuado con la peligrosidad del medio empleado en la agresión y con la cercanía entre ella y su oponente, no obstante lo cual acepta y asume esa consecuencia lógica aunque no directamente querida de su acción, de la que no desiste, consumándola Que captó ese probable resultado se deduce de su amenaza promesa de un mal de que les iba a echar, tras arrojarles agua, el tan citado líquido corrosivo, como hizo y de su preocupación en esos momentos de cerrar sus propios ojos para no resultar personalmente afectada, lo que testimonia que se representó el dañoso resultado como de probable producción pues sabía "que el aguafuerte quema", no obstante lo cual ejecuta su acción produciéndole a Antonio las gravísimas lesiones que se describen en el relato histórico declarado probado"".

La STS de 31 de octubre de 2003 , por su parte, señala que "Es doctrina general de esta Sala, manifestada entre otras, en sentencias 316/99 de 5.3, de 30.6 y de 5.9 , que en los delitos tipificados en los arts. 149 y 150 del CP de 1995 no es exigible un dolo directo, orientado a la producción de las consecuencias lesivas previstas en tales preceptos, al haberse suprimido en ellos la expresión "de propósito", que contenían en cambio los arts. 418 y 419 del CP. de 1973 , por lo que serán aplicables los arts. 149 y 150 mencionados si concurre dolo directo o eventual en cuanto a los resultados lesivos, no bastando en cambio el dolo genérico de lesionar", si bien existirá este dolo eventual, desde el giro objetivista que en relación al mismo se produjo tras la Sentencia del caso de la colza (de 23 de abril de 2002 ), "si el autor conocía el peligro concreto que encerraba la acción por el proyectado, y no obstante llevaba a cabo tal acción", esto es, habrá dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, por lo que el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor.

Es preciso, en resumen, atender a las circunstancias, y en concreto a la mecánica comisiva de la agresión, la brutalidad o potencial lesivo y persistencia de la misma, para resolver si un eventual resultado dañoso que suponga la aplicación de los tipos agravados de los artículos 149 ó 150 debe dar lugar a la aplicación de tales tipos, por haber querido el culpable tal resultado - dolo directo- o haberlo, al menos asumido como probable -dolo eventual-, a la punición por la vía de la imprudencia, por tratarse de un resultado no querido directamente pero sí imputable, por haber creado la situación de riesgo que degeneró en tal resultado, o a la impunidad, caso de no darse tales circunstancias.

SEXTO.- El problema radica, evidentemente, en distinguir en cuál de estos tres supuestos -dolo, imprudencia o caso fortuito- nos hallamos, pudiendo a estos efectos señalarse que el Tribunal Supremo ha indicado, en Sentencia de 10 de junio de 2005 , que "en materia de dolo se distingue por la doctrina de esta Sala, de conformidad con la doctrina científica, entre el dolo directo o de primer grado (que tiene dos variedades: dolo intencional o dolo de consecuencias necesarias), y el dolo de segundo grado (llamado también dolo eventual), y con respecto a la culpa, también puede aparecer en dos categorías: culpa consciente y culpa sin representación (denominada también imprudencia), en sus dos vertientes: grave o leve", siendo lo más espinoso, según se recoge en la STS de 25 de marzo de 2004 , la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente, para lo que se han venido barajando, entre otras, las teorías del consentimiento y de la probabilidad, sustituidas por sectores de la dogmática actual por la teoría del riesgo.

Lo que caracteriza la diferencia entre la culpa consciente y el dolo eventual, es precisamente que, para el caso de la primera, el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlo. En otras palabras: obra con culpa quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá; sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la primera (culpa consciente), no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el segundo (dolo eventual), el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

SÉPTIMO.- Estaríamos, en los casos en que se reputara imputable el resultado más grave a título de imprudencia, ante lo que se viene denominando como «preterintencionalidad», figura ésta creada durante la vigencia del Código Penal de 1973 , descomponiendo en el tipo de lesiones el resultado y el elemento subjetivo, es decir, diferenciando en la tipificación el resultado querido y el efectivamente producido, criterio que sigue aplicándose en la actualidad en versión de regla concursal entre acción dolosa y resultado imprudente cuando el riesgo implícito en la acción no se adecua o se corresponde con la gravedad de sus consecuencias.

Son casos típicos aquellos en los que existe, por ejemplo, un previo empujón y al llevar la víctima un vaso en la mano se rompe al caer por perder el equilibrio y se corta, se da un golpe no intenso en el rostro y se produce la pérdida de visión de un ojo en el que existían problemas previos ignorados, es decir, supuestos todos ellos en los cuales el resultado es desproporcionado respecto de la acción y no previsible como posible consecuencia de la misma. Así, por ejemplo, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1ª, de 29 de junio de 2006 , en la que se aprecia la ya indicada figura, ya que "de la acción de usar las manos contra otra persona en una pelea, bajo la descripción dicha y probado de que «estaban manoteando», no se revela que se le representase al acusado como peligro que aceptase voluntariamente unas lesiones tan importantes como el estallido del globo ocular, cuando por lo que antes hemos indicado no hay prueba alguna de que «diese puñetazos» o «metiese un dedo» en el ojo derecho a D. Jose Francisco " -ya que- «no es admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado y que por tanto no basta para la aplicación de estos preceptos un dolo genérico o indeterminado de lesionar, sino que es necesario que concurra, al menos, dolo eventual respecto del resultado agravado determinante de la cualificación», determinando «que la sanción por dolo eventual no requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto abarquen la producción del resultado en su sentido jurídico, es decir, la calificación de «deformidad» que constituye una mera cuestión de «subsunción» ajena a la subjetividad del agente, sino el resultado en su sentido natural, que es lo que necesariamente tuvo que prever y aceptar el acusado, dada la alta probabilidad de que se ocasionase» -para concluir que en ese caso- "el resultado producido por la acción realizada por el acusado no «es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción», ya que «sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro... lo primero que debe ser comprobado, antes de imputar un determinado resultado a una acción agresiva es si ésta es idónea, en virtud de una Ley natural científica, para producirlo...», lo que no concurre en el caso de autos pues el resultado producido no es la realización del mismo peligro creado por la acción, ya que la acción dolosa enjuiciada, dar manotazos, era absolutamente inidónea para poder originar el resultado producido, sino hubiera sido por una causa preexistente, como era la lesión precedente que padecía D. Jose Francisco , en el ojo derecho, con una debilidad en el tejido donde se produjo la herida".

Esta figura de la preterintencionalidad es definida por el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 2000 , como lo que acontece «cuando la acción inicial es intencional o dolosa pero en el devenir del suceso el grave resultado ya escapa a ese requisito intencional», distinguiendo entre la preterintencionalidad homogénea («como hipótesis de superación de designio del autor por la realidad del resultado, pero siendo adscribibles uno y otro a un mismo género de delitos, mejor, a una misma figura delictiva) y la preterintencionalidad heterogénea («la conducta dolosa se encamina a un determinado resultado (minus delictum), verificándose uno más grave (maius delictum) no entrevisto aunque significativo en el área de la previsibilidad, y considerando que la solución a tales supuestos es la de que la unidad conceptual del delito viene a desdoblarse en dos infracciones, una de naturaleza dolosa correspondiente a lo que quiso hacer o, al menos previo y aceptó el imputado, y se hizo, y otra, de índole culposa, mediante la cual se sanciona el resultado que el delincuente no tuvo intención de causar pero que estaba obligado a prever, a prevenir y a evitar -aplica tales criterios la STS de 11 de mayo de 1995 , en la que, con ocasión de un empujón que determinó la caída del agredido y la causación de lesiones se sostenía que hubo dolo directo en cuanto al tipo de la falta de maltrato de obra, porque éste se produjo de modo intencionado, pero no respecto a las lesiones y que en estos supuestos de malos tratos de obra con resultado de lesiones no intencionadas, han de ser penados con preterintencionalidad heterogénea, es decir, como una falta dolosa de malos tratos en concurso con la correspondiente infracción culposa-.

Son casos en que nos hallamos ante un hecho base de contornos intencionales, entrevisto y aceptado en su fundamental subtratum, y otro hecho consecuencia que, escapando a las previsiones del agente, aunque ciertamente previsible (culpa inconsciente) o previsto pero no aceptado (culpa consciente), acaba por imponerse, siendo, por tanto, la ya apuntada solución, la más respetuosa con el principio de culpabilidad, que no solo impide la sanción criminal respecto de aquellos resultados que han de reputarse fortuitos, sino que también obliga a sancionar a título de dolo solo hasta donde la intención alcance y como culpa únicamente hasta donde llegue el deber de evitar el daño previsible, de tal forma que, según se expone por la Audiencia Provincial de Girona, Sección 3ª, en Sentencia de 23 de febrero de 2006 , se evite "inurrir en deslices versaristas, que lleven a imputar dolosamente a quien ejerce algún tipo de violencia sobre el sujeto pasivo cualesquiera resultados lesivos con tal de que sean objetivamente imputables a su acción, prescindiendo de todo elemento volitivo e incluso de la mera representación de los mismos por el agente".

Por su parte, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, señala, en Sentencia de 16 de marzo de 2005 , que "la acción del acusado consistente en un "empujón" fue un acto de agresión física en el que no existió propósito de producir menoscabo alguno en la salud física del recurrente (dolo directo de primer grado) ni tampoco puede decirse que ese resultado sea una consecuencia necesaria del comportamiento del acusado (dolo directo de segundo grado). Puede entenderse no obstante que hubo dolo directo en cuanto al tipo de la falta de maltrato de obra del actual art. 617 del C.P , porque el maltrato de obra sí se produjo de modo intencionado, pero no respecto de las lesiones", que castigó como imprudentes, ya que "en primer lugar ninguna duda puede existir en cuanto a la imputación objetiva, pues el acusado con su comportamiento creó un riesgo en cuyo ámbito se produjo la referidas heridas inciso contusas. Además, respecto de este resultado lesivo hubo previsibilidad, y con relación al mismo existió un comportamiento reprochable por parte del agresor, que pudo y debió evitar simplemente no realizando el ilegítimo empujón que produjo la caída al suelo. Así pues, ha de entenderse que existió infracción de un deber de cuidado que causó el mencionado resultado lesivo, y en esto precisamente radica la imprudencia del acusado. Así pues, nos encontramos ante un supuesto de preterintencionalidad, pues hubo un acto doloso inicial, el empujón, y un resultado que excede de lo querido por el agresor, las lesiones en la cara del perjudicado, no fortuito sino imputable a título de imprudencia".

La STS de 26 de octubre de 2005 -expresamente citada por la defensa-, indica, en relación a la cuestión que venimos comentando, que "Es parecer consolidada de la jurisprudencia el de que, acusado un supuesto de preterintencionalidad heterogénea, la unidad conceptual del delito viene a desdoblarse en dos infracciones, una de naturaleza dolosa correspondiente a lo que quiso hacer -o, al menos previo y aceptó- y se hizo, y otra, de índole culposa, mediante la cual se sanciona el resultado que el delincuente no tuvo intención de causar pero que estaba obligado a prever, a prevenir y a evitar (SS. 21.1.85, 12.3.86, 27.11.87, 19.2.90 , 10.5 y 15.6.92, 22.5.93 )", resultando también oportuno recoger lo dicho en la STS de 27 de enero de 1997 , en el sentido de entender que "ante la problemática suscitada por el binomio lesiones- homicidio, constante el presupuesto antes referido, la tesis del concurso ideal entre un delito de lesiones dolosas y otro de homicidio culposo, con aplicación de las reglas penológicas contenidas en el artículo 71 del CP , se ha estimado como la más acertada, recibiendo su pláceme y acogimiento por parte del Tribunal Supremo. Como síntesis de la doctrina sentada por esta Sala en sus ya plurales sentencias pronunciadas al respecto después de la reforma del Código Penal de 1983 , puede afirmarse que la preterintencionalidad heterogénea ha de encontrar su correspondencia técnica y su sanción punitiva en las reglas generales del concurso de delitos, viniendo atribuido el segundo de ellos a título de culpa. El ultra propositum o plus in effectum, al diferir notablemente el resultado de la intención animadora, lleva a la ruptura del título de imputación, reputándose al reo autor de una infracción dolosa en cuanto lo que quiso ejecutar y sin embargo produjo".

OCTAVO.- Por otra parte -y es este un extremo que conviene también aquí exponer, a los efectos que después se verán y aunque hemos dicho ya que el resultado sí que está en este caso ligado a la conducta de los acusados- tiene declarado el Tribunal Supremo, en Sentencias tales como las 1611/2000 de 19.10 y 1494/2003 de 10.11 , que es la teoría de la imputación objetiva la que se sigue en la jurisprudencia del Alto Tribunal para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado, teoría ésta que vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consecuencias jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.

Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar: 1º. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; 2º. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.

El segundo requisito al que antes hacíamos referencia exige que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la «autopuesta en peligro» o «principio de la propia responsabilidad». Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva.

En definitiva, lo que queda claro es que el Tribunal Supremo ( SSTS de 12 de febrero de 1993; 26 de junio de 1995; 28 de octubre de 1996, 1311/1997, de 28 de octubre; 1256/1999, de 17 de septiembre; 1611/2000, de 19 de octubre y 448/2003, de 28 de marzo ) viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción; sin causalidad (en el sentido de una Ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro. Por tanto, lo primero que debe ser comprobado, antes de imputar un determinado resultado a una acción agresiva es si ésta es idónea, en virtud de una Ley natural científica, para producirlo.

NOVENO.-Teniendo ello en cuenta y los efectos de determinar en cuál de esos tres supuestos antes enumerados -imputación a título de dolo, de culpa o no imputación- estamos resulta preciso, en opinión de este Tribunal, detenernos en ciertas circunstancias que se han incluido en los Hechos declarados como Probados, argumentando el motivo de haberlo hecho.

Así, en primer lugar, indicar que consideramos debe reputarse demostrado que existió, si no una continuidad en la agresión tras caerse del muro la víctima, sí una persecución, tras la agresión inicial, por parte de ambos acusados, y ello porque tal dato, aunque haya sido negado por los Sres. Anselmo y Marcial , en uso legítimo de sus derechos, fue sin embargo, aportado por el antes mencionado Sr. Silvio - "a Anselmo lo vio corriendo en compañía de otras dos o tres personas el día de la pelea"-, y por la testigo, propuesta por la propia defensa, Doña Lidia , que manifestó -folio 67- que " Marcial salió corriendo detrás del otro chico hasta que se cayó ...", y, ya en el juicio que, efectivamente, tras la torta o guantazo inicial sí que persiguió Marcial al perjudicado, pero no después de caer -tesis ésta que es la que consideramos demostrada-. A ello añadir que otro de los testigos propuestos por la defensa, Don Adrian , dijo en el juicio que "toda la barriada fue detrás de él" -refiriéndose al Sr. Jose Francisco , si bien añadió a continuación que "no sabe si fueron Marcial y Anselmo " -a lo que cabe argumentar que parece cuando menos un tanto extraño que vayan detrás de la víctima todos los vecinos salvo, precisamente, los hoy acusados-.

Y en segundo lugar, se debe indicar que igualmente estima demostrado este Tribunal que, efectivamente, el denunciante al huir, de forma precipitada, pues le perseguían al menos los dos acusados -y decimos que "al menos" puesto que parece más que probable deba entenderse que otros "vecinos" también le siguieron ("toda la barriada" dijo Don Adrian ), aunque sin entrar aquí en las intenciones de éstos-, se cayó, no por tres escalones, que es lo que dijo el Sr. Jose Francisco en el juicio, sino de lo alto de un muro, que saltó en esa huida, muro que debía tener más de un metro de altura, sin que tampoco se haya demostrado la altura cierta de éste.

Se ha de destacar sobre esta cuestión lo siguiente: 1º) , ya los peritos nos dijeron que el mecanismo más probable de causación de una fractura como la que sufrió el denunciante es una caída, de una cierta altura, que debe exceder de lo que suponen tres escalones; 2º) los testigos y acusados también afirman que el Sr. Jose Francisco se cayó del muro; 3º) la propia víctima dijo al Médico que primero le atendió -antes, por tanto, de identificar a los acusados, y cuando, desde luego, no debía pensar ni por asomo que iba a perder la pierna- que "se ha lesionado al caer de 1 mt de altura mientras escapaba", manifestación ésta que entendemos, por lo ya apuntado, más creíble que la posterior, de que bajó por tres escalones y allí fue donde se cayó, aunque se debe de precisar que tampoco sería, en opinión de este Tribunal, determinante el concluir que donde se cayó fue en los escalones, pues incluso en tal caso, lo cierto es que una cierta caída habría existido, y que la opinión de los expertos es la de que esas fracturas están asociadas normalmente a caídas, que no a agresiones, por lo que sería éste un resultado anudado causalmente a la conducta, en la medida en que el hecho de primero agredir y luego perseguir crea un riesgo, que se materializa en que la víctima se caiga, produciéndose una fractura -resultado éste no excesivo, puesto que caídas como esa son aptas, de acuerdo con lo expuesto por los peritos, para producir tales fracturas-, como consecuencia de la cual en definitiva debe amputarse la pierna -lo que no es tampoco un resultado desorbitado, puesto que también indicaron los peritos que las complicaciones arteriales eran relativamente frecuentes en fracturas como las ya indicadas, y dichas complicaciones pueden desembocar, tal y como aquí aconteció, en una isquemia arterial que hizo indispensable la amputación-.

No consideramos, por tanto, que en el curso causal que lleva desde la conducta de los acusados -golpear y perseguir- hasta el definitivo resultado -la amputación de la pierna- exista interferencia alguna relevante -como podría serlo la conducta de la propia víctima en el hospital-, que determine la inexistencia del preciso nexo causal, por lo que dicho resultado ha de considerarse producido por los acusados, aunque a título de imprudencia, tal y como a continuación matizaremos.

DÉCIMO.- En efecto, entendemos debe concluirse que, si bien el resto de lesiones son atribuibles a los acusados a título de dolo, la fractura que en definitivo produjo la amputación -esto es, la "pérdida del miembro principal"-,ha de serlo a título de imprudencia, puesto que los acusados no se ha demostrado quisieran que la víctima se fracturara la pierna, al tirarse del muro, ni tampoco que se plantearan ese resultado como probable, pero sí, en cambio, se ha acreditado, conforme hemos ya expuesto, que crearon una evidente situación de riesgo, con la agresión, consistente en propinarle varios golpes, a lo que se unió una persecución que iniciaron de la víctima, que estaba en un barrio ciertamente conflictivo y que no era el suyo, todo lo cual desembocó en que el Sr. Jose Francisco , actuando de forma razonable, tratara de huir de la forma más rápida posible, es decir, saltando el pequeño murito en vez de ponerse a bajar los escalones, cayéndose, sufriendo la ya tan comentada fractura y viéndose, al final, privado de una pierna.

A juicio de esta Sala, nadie, y menos una persona joven, aunque sea drogadicta, sale corriendo por el mero hecho de que le hayan dado una -o dos, o tres- "tortas", "guantazos" o "manotazos", sino que lo hace única y exclusivamente cuando, con independencia del número cierto de golpes recibidos, aprecia que está en una situación de peligro -en este caso concretada en que le agredían dos personas-, y, además, si continua corriendo, eligiendo para ello la vía más rápida, es decir, saltar el muro y no bajar por los escalones, es porque le están persiguiendo, creando, por tanto, quien lo hace el riesgo de que se produzca un resultado lesivo.

Entendemos, pues, estamos ante un claro supuesto de una imprudencia, que consideramos grave, por el ya descrito contexto, y en concreto por el intrínseco riesgo que se deriva de primero golpear a una persona y después perseguirla, para incitarla a huir, que ha dado lugar a una lesión prevista en el artículo 149 , por lo que los hechos, en definitiva, constituirían un delito de lesiones dolosas, del artículo 147 -por la herida inciso-contusa que precisó de sutura y las erosiones- , en relación de concurso ideal, del artículo 77 , con otro de lesiones imprudentes, del artículo 152.1.2º -por la amputación de la pierna-, tal y como se desprende de la doctrina jurisprudencial que quedó ya oportunamente transcrita.

UNDÉCIMO.- De los ya reseñados delitos son responsables en concepto de autores ambos acusados, por la participación activa y directa que tuvieron en los mismos, concretada en que ambos agredieron, aunque sea imposible precisar quién lo hizo más intensamente, y ambos persiguieron, creando con ello el riesgo.

Señalar, en este sentido, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -por todas, STS de 24 de marzo de 1998 - tiene declarado que, en los delitos dolosos, la común responsabilidad de los partícipes se basa en el acuerdo entre los distintos intervinientes en la acción con la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito. 2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél. 3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por éste, no bastando el simple conocimiento. 4) Que cuando intervengan los que no hubieran concurrido a los actos de iniciación ya no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho (v. S de 29 de marzo de 1993 ); 5) que la coautoría presupone la común y unitaria resolución de todos los partícipes para llevarla a efecto, siendo esencial la unidad de conocimiento y voluntad de aquéllos como elemento subjetivo, junto al objetivo de la puesta en práctica de la acción conjunta, debiendo tener la actuación de cada uno la entidad y relevancia precisas que definan al delito ( S. de 14 de diciembre de 1985 ); 6) que la coautoría debe ir acompañada en su vertiente subjetiva por dolo directo o eventual ( S. 2 de febrero de 1982 ); que el acuerdo de voluntades entre dos o más personas para llevar a efecto la realización de un plan delictivo por ellos trazado, establece entre los que se conciertan un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se le asigne ( S. de 31 de mayo de 1985 ); y 7) que la jurisprudencia actual rompe con la idea de que la existencia de un acuerdo previo convierte a los diversos partícipes en coautores, pues conllevaría a un criterio extensivo de autor y calificaría como tal a toda forma de participación concertada, sin tener en cuenta el aporte objetivamente realizado al delito. Por este motivo, la jurisprudencia se ha acercado cada vez más a un concepto de autoría fundado en la noción del dominio del hecho, para el que resulta decisivo, en relación a la determinación de si se ha «tomado parte directa» en la realización de la acción típica, la posición ocupada por el partícipe en la ejecución del hecho ( S. de 8 de febrero de 1991 ).

Toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría. El otro elemento -el objetivo- se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. Sobre esta base, diversas han sido la tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos. Así, cabe hablar de la denominada teoría del «acuerdo previo» («pactum scelleris» y reparto de papeles), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Otra teoría es la del «dominio del hecho» (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de «imputación recíproca» de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la «totalidad» de lo hecho en común. Sin embargo, ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores «se excede» por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan; pues, en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca.

Aplicando todo ello al presente caso y en cuanto que entendemos, tal y como se ha anticipado ya, que en este caso ambos acusados hicieron sustancialmente lo mismo -es decir, golpear a la víctima y perseguirla-, los dos deben de responder como coautores, y de los dos delitos, esto es, lesiones dolosas y lesiones imprudentes.

DUODÉCIMO.- Entrando ya las posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurre en Don Marcial la agravante de reincidencia, del artículo 22.8 del Código Penal, ya que cuando ocurrieron los hechos -el 7 de abril de 2001 - tenía antecedentes -según consta al folio 167-, al haber sido condenado por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Algeciras a una pena que entendemos debía tenerse por cumplida el 6 de julio de 2001 y, precisamente por un delito de lesiones.

Por lo que se refiere a atenuantes se alegaban por la defensa tres, que serían en concreto legítima defensa, drogadicción y dilaciones indebidas, considerando debe exponerse en relación a estas, comentando por la primera de las mencionadas, que para la apreciación de la legítima defensa, tanto en su condición de eximente completa como incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juricidad de su proceder, que ha de reunir los siguientes requisitos: a) Ha de ser objetiva, requiriendo «la realidad misma de la agresión», de modo que la agresión ilegítima supone e implica la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos, lo que obligatoriamente excluye las actitudes simplemente amenazadoras cuando no van acompañadas de la racional convicción de un peligro real inmediato, exigiéndose un peligro real y objetivo con potencia de dañar. b) ha de provenir de actos humanos. c) Ilegitimidad, es decir, ataque injustificado, fuera de razón, inesperada e injusta. d) Actualidad e inminencia, constantemente exigida por el Tribunal Supremo, así, los términos «impedir» y «repeler» hace referencia a agresión actual e inminente, respectivamente.

Además, es preciso que exista "defensa", lo que, a su vez, requiere; a) ánimo de defensa. b) Necesidad racional del medio empleado que supone: necesidad, o sea, que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo; proporcionalidad, en sentido racional, no matemático; y, por último, que no haya existido provocación suficiente por parte del defensor.

Expuesto ello parece meridianamente claro, a juicio de este Tribunal, que debe de rechazarse la circunstancia eximente alegada por la defensa, en cuanto que no existió agresión ilegítima alguna por parte de la víctima, que ni tan siquiera consideramos sea cierto pudiera haber tratado de sustraer nada a la hija de uno de los imputados, y se produjo la agresión por parte de los dos hoy acusados a una sola persona.

DÉCIMO TERCERO.- En segundo lugar, por lo que se refiere a la drogadicción, destacar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.999 , analizando las posibles repercusiones penales de la drogadicción, conforme al vigente Código Penal, señala que: "El Nuevo Código Penal, acogiendo la doctrina jurisprudencial de esta Sala, otorga expresa relevancia en la graduación de la responsabilidad penal a los efectos que el consumo de drogas tóxicas provoca sobre el conocimiento y voluntad del agente. Como señala la sentencia núm. 276/98 de 27 de febrero , de la observación conjunta de lo dispuesto en los artículos 20.2º, 21.1º y 21.2º, puede deducirse que el Código Penal 95 otorga respaldo legal a la denominada trilogía de efectos penales que la doctrina jurisprudencial venía aplicando en la delincuencia funcional de los drogodependientes: a) eximente completa del art. 20.2º en los supuestos excepcionales de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impidan totalmente comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión; b) eximente incompleta, del art. 21.1º , para los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante; c) atenuante ordinaria para los supuestos de grave adicción, cuando la misma actúe como causa de la acción delictiva, no siendo técnicamente adecuado, con el Nuevo Código, aplicar la atenuante analógica, pues ya existe para estos casos una atenuante ordinaria, ni la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial cualificación tienen su encaje en la eximente incompleta."

Sobre esta misma cuestión señala el propio Alto Tribunal, en Sentencia de 2 de junio de 2000 , que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la culpabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía hoy del art. 21.2 del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6, igualmente del Código penal de 1995 Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) Que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) Que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal de 1995 se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos; B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 1999 , ya declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica; C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa"); D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Por tanto, habrá de entenderse que, mientras que la eximente completa deberá referirse a supuestos en que se entienda que el sujeto tenía anuladas sus facultades intelectivas y volitivas, para la apreciación de la incompleta se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente la capacidad culpabilísitica del sujeto, aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1 CP ). Por último, como atenuante, la condición de toxicómano se describe hoy en el art. 21.2 , donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (Sentencia de 22 de mayo de 1998 ).

En todo caso, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1995 que "no basta con ser drogadicto para sin más fundamentar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal (entre otras muchas ver la Sentencia de 3 de febrero de 1.995 ), porque las alteraciones de la mente, transitorias o permanentes, han de estar tan acreditadas como el hecho mismo". Asimismo, el hecho de sufrir un síndrome de abstinencia, sin más datos que permitan inferir una merma de facultades písquicas, sólo puede conllevar probada una alteración de la personalidad subsumible en la atenuante de drogadicción del art. 21.2º del Código , y no a eximente incompleta en relación con el art. 20.2ª (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1999 y 6 de junio de 2000 , según la cual "Pero la realidad de una drogadicción persistente, y tan profunda que provoca síndromes de abstinencia, sí permite y obliga a apreciar en el acusado la atenuante ordinaria de drogadicción grave tipificada en el art. 21.2º CP porque, de una parte, una adición de tales características comporta un deterioro permanente de la personalidad -y especialmente de la facultad volitiva- que no puede menos de traducirse en una aminoración de la culpabilidad y, de otra, un delito como el enjuiciado pertenece al género de los que comúnmente se cometen "a causa de" la grave adición.").

A modo de resumen, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2000 que "La doctrina de esta Sala viene señalando para la apreciación de una atenuante eximente incompleta determinada por la drogodependencia del sujeto que es necesario o que este se encuentre en situación de ansiedad intensa provocada por el síndrome de abstinencia, o que la drogadicción se asocie con otras deficiencias psíquicas, tales como oligrofenias leves o psicopatías o haya producido deterioro de la personalidad con efectos de importante y notoria disminución de las capacidades intelectivas o volitivas (sentencias de 11 y 24 de Mayo de 1.999 ). Es decir, solo cuando en relación con la drogodependencia se han reducido de forma importante, sin llegar a anularse, las capacidades de comprensión de la ilicitud del hecho o de adecuar la conducta a esa comprensión es cuando puede apreciarse la eximente incompleta."

En aplicación de la doctrina expuesta se estima procedente no aplicar en este caso la eximente interesada, ya que no se ha demostrado ni tan siquiera el hecho base, esto es, que los acusados fueran realmente drogadictos, y mucho menos que se cometiera el delito como consecuencia de esa adicción, o por estar los imputados intoxicados, o bajo la influencia de síndrome de abstinencia alguno. De hecho, ni dijeron los acusados en sus declaraciones iniciales ser adictos a ningún tipo de sustancia, ni se practicó prueba pericial sobre tal extremo, al no aceptar realizarla los peritos propuestos por la defensa, ni tan siquiera fueron preguntados sobre ello los Sres. Anselmo y Marcial sobre sus supuestos hábitos de consumo de sustancias estupefacientes en el plenario, aunque lo que sí que dijeron es que no sabían dónde se vende droga.

DÉCIMO CUARTO.- Por último, en cuanto a las dilaciones indebidas, se alude a éstas en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de noviembre de 1996 , recordando que "el art. 24.2 CE reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, en sentido similar a como también lo hacen el art. 14.3.c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.966 , que proclama el derecho de toda persona acusada de un delito a ser juzgada sin dilaciones indebidas, y el art. 6.1 del C.E.D.H. de 4 de noviembre de 1.950 , que reconoce que toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable", y señalando a continuación que "La determinación, sin embargo, de cuándo una dilación procesal es indebida en el sentido del art. 24.2 CE ., es una tarea que reviste cierta complejidad, toda vez que, como se ha entendido, no toda infracción de los plazos procesales constituye un supuesto de vulneración de este derecho fundamental, sino que, y sin que ello suponga desconocer su importancia para el adecuado funcionamiento de la Administración de Justicia, el de dilaciones indebidas es un concepto indeterminado o abierto que ha de ser dotado de contenido concreto en cada caso, mediante la aplicación a sus circunstancias específicas de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico".

A este respecto señala el propio Tribunal Constitucional, en Sentencia 223/19888 , que han de tenerse en cuenta las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico e identificar, como tales, la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades, pudiendo vulnerarse el derecho fundamental a que se viene haciendo referencia tanto cuando el tiempo invertido en resolver definitivamente un litigio supera lo razonable, como cuando exista una paralización del procedimiento, que por su excesiva duración esté igualmente injustificada y suponga ya, por sí, una alteración del curso del proceso (SSTC 133/1988, 7/1995 y 144/1995 ), pues en ningún caso es admisible llegar a una interpretación restrictiva del derecho fundamental en cuestión, siendo exigible en todo caso que los Jueces y Tribunales deban cumplir su función jurisdiccional de garantizar la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, evitando dilaciones indebidas que quebranten la efectividad de su tutela (STC 223/1988 ), lo que debe predicarse aun cuando la dilación se deba a carencias estructurales de la organización judicial, pues no es posible restringir el alcance y contenido de este derecho, dado el lugar que la recta y eficaz administración de justicia ocupa en una sociedad democrática, con base en distinciones sobre el origen de la dilación que el propio precepto constitucional no establece, sino que, por el contrario, es exigible que los Jueces y Tribunales cumplan su función jurisdiccional, garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, lo que lleva implícita la dotación a los órganos judiciales de los necesarios medios personales y materiales (SSTC 36/1984, 223/1988, 50/1989, 81/1989 y 35/1994 ).

El Tribunal Supremo, por su parte, señaló al respecto a este derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, y su posible reparación, en Sentencia de 19 de julio de 1.997 , que "El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencia estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican", señalando asimismo que los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: "a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) Los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) La conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) El interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles".

En todo caso, señala asimismo el propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de marzo de 2001 , que "No puede establecer a priori, un tiempo razonable que pueda servir de módulo standard para medir las dilaciones indebidas, ya que es necesario manejar una serie de factores cambiantes. Según las circunstancias específicas de cada proceso. En primer lugar es necesario tener en cuenta la complejidad intrínseca de cada causa, que determina su duración en función de la necesidad de extender la instrucción atendiendo a la complicación del hecho delictivo que es objeto de investigación. Los factores que justifican una mayor dilación, vienen determinados por el número de personas intervinientes en el curso de la investigación, la pluralidad de actuaciones que deben ser objeto de comprobación, el volumen y entidad de las posibles pericias técnicas etc. Por otro lado es necesario tener en cuenta cual ha sido el comportamiento procesal de la persona a la que finalmente perjudica la dilación, ya que si ha sido ella misma la que ha dado lugar con continuos, entorpecimientos y recursos injustificados, al retraso en la tramitación, no puede pretender beneficiarse de las consecuencias favorables, que podrían derivarse de la vulneración de su derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. Por último, conviene examinar cuidadosamente, cual ha sido la aportación del comportamiento de los órganos judiciales a la dilación del proceso, si bien debemos reiterar como ha hecho el Tribunal Constitucional y esta Sala, que ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo, pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida."

En aplicación de todo ello considera esta Sala no procede aplicar tampoco esta última circunstancia, a los efectos de reducir la pena, ni como atenuante muy cualificada ni como atenuante simple, ya que, si bien es cierto que, en principio el proceso ha durado bastante más de lo deseable, en cuanto que estamos juzgando en mayo de 2007 unos hechos ocurridos en abril de 2001, no se aprecia -ni tampoco se concreta por la defensa- se haya producido fase alguna durante la instrucción de total paralización del procedimiento por un plazo excesivo de tiempo, y entendemos que, en cualquier caso, la conducta procesal de los acusados, ha contribuido de forma muy relevante a la duración final del procedimiento, principalmente por cuanto que hubo de revocarse por este mismo órgano el Auto de conclusión del sumario de 10 de marzo de 2004 , en virtud de resolución de 15 de julio de 2004, para la práctica de nueva prueba pericial, distinta a la ya emitida por los Sres. Médicos Forenses y que solicitó la defensa, prueba cuya práctica se comprueba mediante el examen de las actuaciones se demoró de forma muy significativa por la conducta de los propios peritos elegidos por los acusados, que no comparecieron a algunos de los señalamientos marcados por el Juez Instructor, hasta el punto de que finalmente se efectuó la pericia por técnico distinto del inicialmente designado, y de que sólo se entregó el informe cuando el órgano instructor dictó -ya en fecha de 4 de octubre de 2005- Providencia por la que se apercibía a la defensa de que si no se presentaba el oportuno informe en un plazo de quince días se remitirían la actuaciones a la Audiencia Provincial sin su práctica.

DÉCIMO QUINTO.- Entrando ya en el apartado de concreción de las penas resulta que las lesiones que nos ocupan, causadas por imprudencia grave, tal y como hemos concluido procede hacer, están castigadas, conforme al artículo 152..1.3º del Código Penal , con la pena de uno a tres años de prisión, mientras que las lesiones del artículo 147 lo están con la de prisión de seis meses a tres años, debiendo elegirse, conforme al artículo 77 del mismo texto legal y al estar ambas infracciones en concurso ideal, por la pena correspondiente al delito más grave -el del artículo 152.1.3º - en su mitad superior -es decir, aplicar la pena de prisión de dos a tres años-.

Y en concreto consideramos que, en atención ya al resultado producido, de amputación de una pierna, y a la circunstancia de que derivó éste, en definitiva, de una agresión que cometieron conjuntamente ambos acusados, a una sola persona, se ha de castigar a Don Marcial , en el que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de dos años y siete meses, y a Don Anselmo , en el que no concurren circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión dos años y dos meses, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación por todo el tiempo que dure la condena.

Además y conforme al artículo 57.1 del Código Penal se prohíbe a los acusados acercarse a menos de 500 metros o comunicar con el perjudicado, por plazo de TRES AÑOS, a contar desde el cumplimiento de la condena de prisión impuesta a cada uno de ellos.

DÉCIMO SEXTO.- Los arts. 116 y siguientes del Código Penal y 100 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen la responsabilidad civil de todo criminalmente responsable de un delito o falta, considerando que conforme a dichos preceptos ambos condenados deberán indemnizar, solidariamente -por así desprenderse del artículo 116.2 del Código Penal -, a Don Jose Francisco , a las sumas siguientes, que se calculan considerando este Tribunal aplicable por analogía el Baremo que establece las indemnizaciones para casos de lesiones derivadas de accidentes de tráfico, y en concreto la actualización del mismo para el año 2001, que es cuando ocurrieron los hechos, considerando como días de hospital e impeditivos los fijados en el informe de sanidad de la Sra. Médico Forense -folio 208-.

Así, consideramos procedente fijar las siguientes partidas: Por los 14 días en que estuvo la víctima ingresada en el hospital, a razón de 51,45 Euros por día, 720 Euros; por los restantes 215 días que tardó el Sr. Jose Francisco en curar, estando en todos ellos impedidos para sus ocupaciones habituales y a razón de 41,81 Euros por día, 8.989 Euros; por la secuela, de amputación del miembro se asignan, tal y como hace la Sra. Médico Forense, 55 puntos, que, a razón de 1.560 Euros/punto suponen una indemnización de 85.800 Euros. Además, se reconocen otros 15 puntos por el perjuicio estético, que no fue valorado por la Sra. Médico Forense -lo que supone 11.865 Euros-, y se conceden 60.000 Euros por la incapacidad que la pérdida de la pierna supone.

Todo ello hace un total de ciento sesenta y siete mil trescientos setenta y cuatro (167.374) Euros.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Los acusados habrán de abonar asimismo las costas procesales, por aplicación de los artículos 123 y 124 del Código Penal , costas que incluirán las relativas a la acusación particular.

Sobre este último extremo, recordar que, como indican, entre otras, las STS de 16-6-2003 y 29-9-2003. la doctrina de la Sala Segunda ha superado el criterio de la "relevancia" de actuación, y atiende al más objetivo de la homogeneidad, constituyendo doctrina generalmente admitida que, conforme a los artículos 123 (antes 109 del Código Penal) y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal (STS entre muchas, de 1980/2000, de 25 de enero de 2001, 1731/1999, de 9 de diciembre la de 1414/1997, de 26 de noviembre .), lo que no entendemos concurra en este caso, especialmente por cuanto que hemos estimado oportuno conceder como indemnización una suma que, aunque menor que la reclamada por la representación del Sr. Jose Francisco , supera la considerada procedente por el Ministerio Público.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses. Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el reconocimiento de su derecho, mientras que si se reservan las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales ( S. 25-1-2001, núm. 1980/2000 ).

El artículo 124 del Código Penal 1995 , que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia, conforme a los cuales ( SSTS 27 de noviembre de 1992, 27 de diciembre de 1993, 26 de septiembre de 1994, 8 de febrero, 27 de marzo, 25 de abril de 1995, 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 , entre otras), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables ( SSTS 634/2002 de 15 de abril ) -circunstancias éstas que no entendemos concurra en el supuesto que enjuiciamos-.

En atención a todo lo expuesto, y vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Don Anselmo y Don Marcial , como autores responsables criminalmente de un delito consumado de lesiones dolosas del artículo 147 del Código Penal , en relación de concurso ideal con otro delito de lesiones imprudentes, del artículo 152.1.3º , concurriendo en relación al último de dichos acusados la agravante de reincidencia del artículo 22.8 , a las penas siguientes: para el Sr. Anselmo , DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y para el Sr. Marcial , DOS AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, CON LA MISMA ACCESORIA.

Asimismo se prohíbe a los acusados acercarse a menos de 500 metros o comunicar con el perjudicado, por plazo de TRES AÑOS, a contar desde el cumplimiento de la condena de prisión impuesta a cada uno de ellos.

Se imponen a ambos acusados el pago por mitad de las costas procesales, que incluirán las devengadas por la acusación particular, y la obligación de indemnizar, de forma solidaria y en concepto civil, a Don Jose Francisco en la cantidad de CIENTO SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO (167.374) Euros, cantidad ésta que devengará los correspondientes intereses legales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.