Sentencia Penal Nº 236/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 25/2006 de 27 de Julio de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 236/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera

PRESIDENTE, ILMO. SR.

MANUEL GROSSO DE LA HERRÁN

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 25/2006

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2440/2001

JUZGADO Nº4 DEL PUERTO DE SANTA MARÍA

En la Ciudad de Cádiz a veintisiete de julio de dos mil siete.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito Falsedad y Estafa en grado de tentativa, contra el acusado Jose Luis , con D.N.I. nº NUM000 , natural de y vecino de El Puerto de Santa María, nacido el día NUM001 de 1961, hijo de José y de Mª Josefa, con domicilio en calle DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 ., sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. LUIS RUIZ DE VELASCO LINARES y defendido por el Abogado D.TOMÁS TORRES PERAL.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL y Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA MARIA RUBIO ENCINAS, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de atestado policial, por delito de Falsedad y Estafa; recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló día para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor, donde se practicaron las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de falsedad del artículo 392en relación al artículo 390.1.1 º, 2 º y 3º del C.P . en concurso medial conforme al artículo 77 del C.P ., con un delito de estafa penado en el artículo 248 , 249 y 250.3º del Código Penal , reputando como autor al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando las penas:

-por el delito de Falsedad, un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses a razón de cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de insolvencia y costas procesales.

-por el delito de estafa en grado de tentativa, pena de ocho meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cuatro meses con cuota de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de insolvencia y costas.

TERCERO.- La defensa del acusado Jose Luis , en igual trámite, solicita la libre absolución del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el 390.1. 1 º, 2 º y 3º del código Penal en concurso medial conforme al artículo 77 del código Penal con un delito de estafa penado en los artículos 248 , 249 y 250.3º del Código Penal en grado de tentativa conforme a lo establecido en los artículos 16 y 62 del código Penal y de los que es autor el acusado Jose Luis conforme al artículo 27 y 28 del Código Penal por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución. A tal conclusión legamos tras la apreciación de las pruebas practicadas en conciencia y en especial con arreglo a las consideraciones siguientes.

SEGUNDO.- En primer lugar, no cabe duda alguna en orden al carácter del documento sobre los que recae la conducta relativa a los hechos enjuiciados, toda vez que son documentos mercantiles, los que expresan y recogen una operación de comercio, plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad societaria y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades y es indudable que en el presente caso, una letra de cambio pose naturaleza mercantil.

Asimismo es evidente, y no ha sido en modo alguno discutido, que dicha letra de cambio es falsa, por cuanto figura en el acepto de las mismas una firma, supuestamente perteneciente a Marcelina , cuando ello no es cierto, según se desprende del informe pericial elaborado, obrante a los folios 99 a 114, por lo que sin duda alguna se concluye que ello es encuadrable dentro de los supuestos falsarios a los que se refiere el artículo 390 del Código Penal en sus apartados 1. 1º, 2º y 3º.

Y finalmente se da asimismo, el uso de dicho documento, como se pone de manifiesto en el hecho cierto de que el mismos se presento al cobro en la entidad bancaria, tal y como reconoció el acusado Jose Luis en el acto del juicio oral y lo fue sin duda con el ánimo de perjudicar a otro tal como razonamos a continuación..

En este sentido, la intención de perjudicar a otro, es claro que no presenta una especial problemática, por cuanto, la presentación de la letra que no se corresponden con operación comercial alguna, toda vez que fruto de las anteriores relaciones comerciales que habían mantenido se habían librado otras cambiales distintas, y esta no obedecía a ninguna operación vinculada con el contrato de compraventa celebrado entre el acusado e Marcelina , no sólo porque este extremo no se halla demostrado, sino porque así lo manifestó en el juicio el testigo Jeronimo que era quien gestionaba la venta de las naves como la que compró a citada señora Marcelina a cambio de una comisión, siendo un hecho indiscutido que el domicilio de pago, esto es la cuenta en que debía hacerse efectivo el importe de la letra era la de la empresa "Urbanizaciones Portuenses S.A." (URPOSA) de la que el acusado era administrador único, y a cuya cuenta sólo accedía él. Cuestión distinta es la que se refiere al conocimiento de la falsedad de dicha cambial, y en este sentido es claro que no existe una prueba directa de ello, sino que debemos acudir a la denominada prueba indiciaria; y así debe entenderse que es indiscutible que nuestro sistema procesal ha dado carta de naturaleza a la prueba de indicios, exigiendo el cumplimiento de una serie de requisitos que se estiman necesarios para convalidar sus efectos probatorios. No basta con un sólo indicio ya que su singularidad y aislamiento del resto del acervo probatorio, lo hace necesariamente inconsistente.

Así reiteradamente se ha señalado que la prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración. Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre , se afirmó que "la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria", hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho - consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim .) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación ( art. 120 CE ).

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.( Sentencias 515/1996, de 12 de julio , o 1026/1996, de 16 de diciembre , entre otras muchas)

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. ( art. 1253 del Código Civil ), ( Sentencias 1051/1995, de 18 de octubre , 1/1996, de 19 de enero , 507/1996, de 13 de julio , etc.).

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad , la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia, pero que en todo están totalmente acreditados por prueba directa, sean periféricos al hecho que se quiere acreditar, están interrelacionados y no destruidos por otros contraindicios.

Y en el presente caso debe tenerse en cuenta que el acusado Jose Luis era conocedor de que la citada letra no obedecía a operación comercial alguna pues ni ello se desprendía del contrato tal como señala el testigo que hacía de mediador en las ventas, Sr. Jeronimo , y también manifestó a la Sra. Marcelina que no se preocupara que si existía algún problema con esa letra, -una vez advertida aquélla por la entidad bancaria de la existencia de la letra y de la falta de fondos en su cuenta para hacerla efectiva, y ésta a su vez informar al acusado- la retiraría del banco, como así hizo una vez descubierta la falsedad de la misma, cosa impensable si obedeciera a una operación real.

Finalmente cabe tener en cuenta que es cierto que existe conocida jurisprudencia que, en ocasiones, ha negado a algunas manipulaciones documentales, materialmente falsarias, carencia de aptitud para lesionar el bien jurídico objeto de protección penal en el caso concreto, a tenor de las particularidades de la práctica social al uso en el preciso ámbito de relación. Pero, se trata de supuestos en los que el carácter torpe o grosero de la alteración resultaba tan patente como para hacer entender que, en términos de experiencia corriente, nadie habría podido en su virtud ser llamado a error.

Pues bien, no puede ser más patente que el supuesto contemplado no tiene nada que ver con los de referencia. La letra de cambio a que se refieren los hechos está cumplimentada de manera regular desde el punto de vista formal, y es por lo que fue tomada en serio, primero, por el propio acusado, sin duda conocedor de la mecánica bancaria, que a tenor de la apariencia del título no dudó en proceder a su negociación. Y, en segundo término, por el empleado o empleados del Banco, que la recibieron en la evidente creencia inicial -fiada igualmente en la apariencia- de que era regular. Así, es claro que esta letra reunía todas las condiciones para ser tenidas por correcta, tanto que, tras su presentación, se inició el trámite bancario habitual para el descuento, y fue ya en el curso de éste, se hizo patente la impostura, fue después de que observaran contra qué cuenta debía hacerse efectiva la letra y conocedores de su titular, de la fata de fondos que tenía en la cuanta y de las relaciones que siempre habían mantenido con ella, y extrañados por esa circunstancia que nunca antes se había producido, la avisaran con carácter previo a que cargaran la letra en su cuenta tal como expresa la Sr. Marcelina en el acto del juicio..

TERCERO.- Asimismo los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa agravada por el empleo de letra de cambio en grado de tentativa de los artículos 248 en relación con el artículo 249 y 250.3º del código Penal .

Así en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000 , se hace una síntesis a la reiterada doctrina de la Sala- con cita de las sentencias de 11 octubre de 1990 , 24 marzo de 1992 , 19 de junio y 3 de julio de 1995 y 16 de julio de 1999 - en orden a fijar los elementos del delito de estafa y se destacan, en relación a lo que atañe al presente supuesto los siguientes:

1).- La necesidad de que exista un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa , antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983, concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno, elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2).- Por otro lado el engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza "intuitu personae", exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina puesta en escena o en la alemana se conoce como acción concluyente.

3).- Y finalmente la originación o producción de una disposición patrimonial o perjuicio ara la víctima que este ligado causalmente con el engaño realizado, lo cual no consta en el presente caso.

Entiende esta Sala que concurren todos los requisitos necesarios para la existencia del delito anteriormente referido, ya que, por una parte, ha habido una conducta material tendente a la manipulación de un documento mercantil, teniendo este carácter las letras de cambio ( STS 17-4-89 ), manipulación que se produjo en la firma del "acepto" de la citada cambial y que dicha falsedad es el núcleo fundamental del engaño, elemento éste esencial para la existencia del delito de estafa , en el que además de este engaño o fraude concurren también los demás requisitos del artículo 248 del Código Penal , a saber el desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo (en este caso una entidad bancaria), desplazamiento que se intentó conseguir a través de la presentación de la letra al "descuento" y su abono correspondiente, cosa que no se llegó a realizar al haberse advertido previamente de la falsedad de la firma que aparecía en el acepto, lo cual es lo que lleva a considerar tal infracción penal cometida en grado de tentativa.

TERCERO.- De dicha infracciónes penales, es autor responsable, a tenor de lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Jose Luis , en base a las consideraciones ya expuestas en el anterior Fundamento Jurídico de la presente resolución en la que se han analizado los distintos indicios en relación al mismo.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y por ello de conformidad con lo establecido en el apartado 1º del artículo 66 , 74 y 77 del Código Penal determina la pena a imponer en los supuestos de concurso medial y en el caso que examinamos no es de aplicar lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto ya que no beneficia al acusado sancionar ambas conductas por separado, procede imponer a Jose Luis por el delito de falsedad la pena de un año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, pues se desconoce exactamente cual es su situación económica, lo que supone considerar mínimos los posibles ingresos del acusado y ante la ausencia de datos que permitan concretar lo más posible la cuota correspondiente, ha de acudirse a una individualización "prudencial" propia de las situaciones de insolvencia y muy alejada de los máximos que prevé el Código Penal, y por el delito de estafa en grado de tentativa la pena de ocho meses de prisión , multa de cuatro meses con una cuota diaria de seis euros e inhabilitación especial, para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, tal y como señala el artículo 116 del Código penal y están obligados por ello a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por sus conductas ( artículos 109 y siguientes), y acuerdo con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal y el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al pago de las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jose Luis , como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad de documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión, inhabilitación especial, para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de seis meses con una cuota diaria de seis euros por el delito de falsedad y a la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cuatro meses con una cuota diaria de seis euros por el delito de estafa en grado de tentativa con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas e imponiéndole asimismo las costas del presente procedimiento.

Acredítese la solvencia del acusado.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.