Sentencia Penal Nº 236/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 6/2008 de 03 de Junio de 2008

Encabezamiento

Juicio Oral, Rollo de Sala 6/2008

Audiencia provincial de Tarragona, Sección Cuarta

Procedimiento Abreviado 173/2007

Juzgado de Instrucción núm. Dos, de Reus

Tribunal,

Magistrados:

Javier Hernández García (presidente)

Benito Pérez Bello

Mª Ángeles Barcenilla Visús

SENTENCIA núm.: 236/08

En Tarragona, a tres de junio de 2008

Se ha sustanciado ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa instruída por el Juzgado de Instrucción núm. Dos, de Reus, por presuntos delitos contra la salud pública, contra los siguientes procesados:

Estanislao , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador Sr. Gracia Marías y asistido por el letrado Sr. Amigó; contra Hilario , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador Sr. Gracia Marías y asistido por el letrado Sr. Amigó; contra Leopoldo , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, con antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Sra. Amela Rafales y asistido por el letrado Sr. Aluja; contra Pascual , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador Sr. Farré y asistido por la letrado Sra. Piqué; contra Segundo , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, con antecedentes penales no computables , en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Sra. Pallach y asistido por la letrada Sra. Bargalló; contra Carlos Alberto mayor de edad, de nacionalidad marroquí, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador Sr. Sánchez Busquets y asistido por la letrado Sra.Granell ; contra Juan Pablo , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, sin antecedentes penales , en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador Sr. Garrido y asistido por el letrado Sr. Corominas; contra Arcadio , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Sra. García Díaz y asistido por el letrado Sr. Corominas; contra Celestino , mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador Sr. Colet y asistido por la letrado Sra.Granell en sustitución del Sr.Tejedor .

La acusación pública fue ejercida por el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente, la Magistrado Suplente Mª Ángeles Barcenilla Visús.

Antecedentes

Primero.- Al inicio de las sesiones del juicio oral, las defensas de los acusados hermanos Estanislao Hilario y Leopoldo , en aplicación de lo dispuesto en el artículo 786 LECrim , promovieron diversas cuestiones previas de nulidad de fuentes de prueba, a las que se opuso el Mº Fiscal y se adhirieron las defensas de los demás acusados, difiriendo la Sala la resolución de algunas de ellas a sentencia.

Asimismo, el Mº Fiscal y la defensa de los acusados Juan Pablo y Arcadio , interesaron fueran incorporados como prueba a las actuaciones determinados medios documentales obrantes en las mismas, lo que así se acordó.

Segundo.- A continuación se inició la fase probatoria que se extendió durante tres sesiones de mañana, iniciándose con las declaraciones de los acusados y las testificales y pericial interesadas por el Mº. Fiscal, renunciando las defensas de los acusados a la testifical por las mismas propuesta, reproduciéndose, a instancia del Ministerio Fiscal diversos fragmentos de las grabaciones obtenidas de las conversaciones intervenidas por orden Judicial.

Tercero.- Concluída la fase probatoria las partes formularon sus conclusiones definitivas. El Ministerio Fiscal interesó la condena de:

Estanislao , Hilario , Pascual , Segundo , Carlos Alberto Juan Pablo y Arcadio , como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 inciso segundo y 369.1 2ª,6ª y 10ª en relación con el artículo 370.3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6.465.766,8 euros y costas; de Leopoldo , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 inciso segundo y 369.1 2ª,6ª y 10ª en relación con el artículo 370.3º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 de dicho texto legal , a la pena de CINCO AÑOS y SEIS MESES DE PRISION ,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6.465.766,8 euros y costas; de Celestino , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso segundo del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION ,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1034,5 euros con la responsabilidad personal de un mes de privación de libertad en caso de impago de la pena de multa y costas.

La defensa de los acusados hermanos Estanislao Hilario solicitó su absolución. La defensa de Leopoldo solicitó la absolución y subsidiariamente, la condena de su defendido como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, cometido en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión en aplicación de los artículos 368,369.6, 376, 62 , 63 y por analogía 22.6 del Código Penal . Las defensas de los acusados Pascual , Segundo , Carlos Alberto , Celestino , Juan Pablo y Arcadio , solicitaron su libre absolución.

Cuarto.- Evacuados los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, se concedió la última palabra a los acusados, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

Hechos

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, de conformidad a los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas ha quedado acreditado:

Primero: Sobre las 11.00 horas del día 13 de marzo de 2007, en la denominada "Cala Crancs" de la localidad de Salou (Tarragona), fueron hallados por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, ciento diecisiete fardos de sustancia vegetal prensada, que una vez analizada resultó ser hachís.

Segundo: No ha quedado acreditado que Estanislao , Hilario , Pascual , Segundo , Carlos Alberto , Juan Pablo y Arcadio , participaran o intervinieran en operaciones de tráfico ilegal de sustancias tóxicas.

Tercero: En el mes de mayo de 2007 Celestino , residía en el domicilio sito en la Carretera DIRECCION000 , Km. NUM000 de Moncada y Reixac (Barcelona), junto a su ex mujer y su hijo.

Cuarto: No ha quedado acreditado que Celestino , ocultara en su domicilio sustancias estupefacientes, con intención de destinarlas a su posterior venta.

Quinto: El acusado Leopoldo , fue condenado en la causa 241/2003, por sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, de 16 de junio de 2003 , como autor de un delito de tráfico de drogas a la pena de tres años y seis meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones Previas-Al inicio del juicio oral, las defensas de los acusados Estanislao y Hilario y del también acusado Leopoldo , pretendieron la nulidad de diversas fuentes y medios probatorios por considerar que en su producción se había vulnerado derechos fundamentales.

Así por la defensa de los hermanos Estanislao Hilario se invocó vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, que se alegó producida, por no haber sido requeridos los acusados durante la instrucción, para escuchar las cintas en las que constaban las grabaciones de las conversaciones intervenidas, aduciendo infracción del principio de contradicción, cuestión esta que fue rechazada por la Sala por considerar que la no audición contradictora de las cintas en la fase de instrucción, no comprometía la validez de la fuente de prueba en cuanto que las mismas, eran únicamente el soporte documental de la grabación, cuya audición de no haberse practicado en fase previa odía en su caso solicitarse y practicarse en el juicio oral con la debida contradicción .

Asimismo ambos defensores estimaron producida tal vulneración constitucional, por entender que los autos autorizando las escucha carecían de motivación, cuestión ésta cuya resolución, atendiendo a la dificultad valorativa que entrañaba, fue diferida por la Sala a sentencia, no sin antes constatar que no se apreciaba una manifiesta falta de motivación, considerando la heterointegración de los autos cuya nulidad se postula, con la información facilitada en los oficios policiales precursores.

Se invocó asimismo por la defensa de Leopoldo , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto afirmó los autos acordando el secreto de las actuaciones se produjeron de modo automático, entendiendo producida la vulneración de tal derecho constitucional, así como del derecho a un proceso público con todas las garantías, por el hecho de que no fueran transcritas las grabaciones en el idioma de los acusados ,cuestión esta última que asimismo fue rechazada "a limine" por la Sala ,considerando que las actas en lengua árabe están documentas ,en cuanto el soporte de CD es un documento ,que fue recibido en la lengua original ,defiriendo a sentencia la resolución de la posible vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que finalmente planteó dicha defensa.

Evidentes razones de oportunidad argumental reclaman el análisis con carácter prioritario de las cuestiones previas planteadas, así como el examen previo e individualizado de la pretensión anulatoria de la entrada y registro practicada en el domicilio de D. Celestino formulada por la defensa de este último en fase de informe, puesto que de su resultado depende en buena medida la configuración del cuadro probatorio que el Tribunal puede tomar en cuenta para fundar su decisión.

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1.-Nulidad de intervenciones telefónicas

Las defensas de los acusados pretenden la nulidad de las intervenciones telefónicas ordenadas por el juez instructor en diferentes autos que se entienden faltos de motivación y su consiguiente inutilizabilidad acreditativa, por considerar que las mismas han vulnerado el artículo 18 CE que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones y en lógica correspondencia funcional el derecho a un proceso con todas las garantías que implica la imposibilidad de aprovechar evidencias obtenidas con vulneración de derechos fundamentales (artículo 24 CE y artículo 11 LOPJ ).

El auto que se tacha de nulo por la defensa de los hermanos Estanislao Hilario , es el que ordena la primera intervención telefónica de fecha 17 de noviembre de 2006, por ausencia de fundamentos fácticos en los que se sustenta la autorización, entendiendo la defensa de Leopoldo , que todas las resoluciones que autorizan las intervenciones están afectadas de nulidad, en cuanto se trata de autos ciclostilados, con absoluta falta de motivación.

Pues bien como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2007 " Esta Sala en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional viene exigiendo, como condicionantes sintéticamente expresados para una regular intervención telefónica, que cumpla con el canon constitucional mínimo de corrección, que concurran una serie de indicios que excedan de la mera sospecha o conjetura vaga y subjetiva de la policía que solicita la medida, indicios de los que racionalmente pueda presumirse la probabilidad -no la certeza- de que se está perpetrando una delito grave y de que la intervención telefónica se revela como un eficaz medio de investigación no fácilmente sustituíble por otro que no comporte tal injerencia en el ámbito de lo privado de la persona. Condiciona la decisión sobre la restricción de este derecho, con la excepción temporal y materialmente limitada prevista en el artículo 579.4 de la L.E .Criminal, dejándolo en manos exclusivamente del poder judicial, en particular del Juez de Instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, juicio que deberá contenerse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

En el momento de acordar su decisión el Juez ha de atender necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave.

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general.

Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que sólo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición del investigador otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la instrucción de la causa. A estos efectos deben constar directamente en la resolución judicial o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su valoración acerca de aquellos aspectos.

Igualmente debe precisarse en la resolución judicial el plazo de duración inicial y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación (STC núm. 184/2003 , de 23 de octubre)" .

Y así en el presente caso, si examinamos los oficios policiales y los autos en los que se intervienen sucesivamente los teléfonos, se puede observar que todos ellos superan en un principio, el mínimo exigido por el canon constitucional, sobre validez de la medida.

Los datos aportados en el oficio inicial referidos a personas concretas, obtenidos de las vigilancias y seguimientos policiales, hacen recaer todos los indicios, plenamente objetivables en un primer momento sobre Hilario y Estanislao y posteriormente sobre las restantes personas con las que sucesivamente se van relacionando y respecto de las que se acuerda la intervención de sus teléfonos móviles, concretamente del también acusado en la presente causa Leopoldo .

De cuantos contactos personales se producen entre los inicialmente sospechosos, parece desprenderse racionalmente que tenían por objeto negociar sobre el ilícito tráfico. Entre los contactos detectados figuran los relacionados con personas previamente detenidas, pertenecientes a organizaciones presuntamente dedicadas a la introducción y distribución en España de sustancias estupefacientes, las cuales así como aquéllos eran seguidos y vigilados por la policía que pudo comprobar que los hoy acusados carecían de actividad lucrativa, disponían de un gran número de vehículos y de un alto nivel de vida y habían sido con anterioridad detenidos por un delito de tráfico de drogas.

Con las vigilancias que se centran en los domicilios conocidos de los inicialmente investigados y en sus lugares de reunión con terceras personas, bien en zonas públicas con gran afluencia de viandantes o en apartados de zonas habitadas en horas nocturnas y seguimientos y recabamiento de datos, se aprecia por los investigadores que Hilario cuando acude a dichos lugares en un vehículo, va siempre acompañado de un individuo sin identificar que se sitúa en el asiento del acompañante y que a su parecer realiza labores de contravigilancia, adoptando el investigado estrictas medidas de seguridad, realizando paradas inesperadas y giros bruscos e intercambiando objetos (posiblemente muestras de droga) por dinero, lo que pudieron observar directamente los investigadores en diferentes horas del día 9 de noviembre de 2006.

Con estos antecedentes era necesario, para continuar con éxito la investigación, intervenir sus teléfonos, lo que hace el juzgado instructor, dictando un auto que cumple con las exigencias constitucionales mínimas, habiendo declarado el Tribunal Supremo entre otras en su Sentencia de 14 de noviembre de 2007 que "en evitación de repeticiones los indicios objetivos que sugieren la comisión del delito pueden integrarse en el auto por remisión al oficio policial, siempre que conste - como es el caso- que el instructor tuvo conocimiento de él, habida cuenta de la remisión. "

Lo mismo cabe decir de los Autos autorizando nuevas intervenciones y prórrogas de las intervenciones realizadas que se sustentan en los datos de las conversaciones mantenidas con los hermanos Estanislao Hilario , a quienes se considera el objetivo principal de la investigación, y que son reveladoras sobre la existencia de operaciones de tráfico, como consta en las actas de transcripción que acompañan a los oficios policiales -folios 28 a 36 , entre otros, de las actuaciones-, actas de transcripción que fueron seguidas de las entregas de las cintas originales.

Así y como manifiesta el Ministerio Fiscal la proporcionalidad, necesidad e idoneidad de los autos autorizando las intervenciones telefónicas no puede ponerse en entredicho en el concreto supuesto que examinamos. Se concretan personas y teléfonos, así como la fuerza policial que había de ejecutar la medida y tiempo límite de la misma, con lógica entrega final de las actas transcritas a la autoridad judicial ordenante. El Juez instructor antes de acordar una nueva intervención o una prórroga, era informado por la policía sobre el estado de la investigación, haciéndole entrega de las actas de transcripción, indicándole los logros y avances en las pesquisas y la persistencia de los indicios de criminalidad.

Existiendo por tanto elementos indiciarios incriminatorios no pueden calificarse de prospectivos los autos dictados, como tampoco las resoluciones en las que se declara y prorroga el secreto de las actuaciones, por cuanto la necesidad de las nuevas intervenciones o prorroga de las mismas, implicaba como consecuencia necesaria la prorroga del secreto de las actuaciones, en cuanto en otro caso la medida adoptada hubiera devenido inoperante

No obstante lo anterior, este Tribunal en el ejercicio de su deber de garantizar los derechos fundamentales y concretamente el secreto de las comunicaciones, no puede dejar de plantearse una cuestión esencial, cual es, si el procedimiento utilizado por la Policía para la obtención del número telefónico y del IMSI utilizado por el investigado Hilario , respecto de los que se solicitó en el oficio inicial dirigido al Juzgado de guardia de Reus de fecha 17-11-06 , la oportuna autorización para llevar a cabo las intervenciones correspondientes, supuso un intromisión en el contenido del ámbito de la intimidad de aquél, ajena al control jurisdiccional y la trascendencia que ello pudo tener, respecto a la vulneración del derecho fundamental que amparaba al mismo.

Pues bien, en el oficio policial referido en virtud del cual se inician las actuaciones no se hace referencia alguna a la forma o procedimiento por el que se obtiene el nº de teléfono móvil e IMSI cuya intervención se solicita. Preguntado sobre este extremo el testigo Sr. Mauricio ,(Inspector Jefe, Jefe de la Sección de Estupefacientes de la UDYCO Grupo IV, responsable de la investigación ), por el mismo se manifiesta que respecto al IMSI el mecanismo que se utiliza por el Servicio de transmisiones para localizar la señal que emite cada uno de los teléfonos, es un aparato mecánico que determina la señal ,nunca las conversaciones ,precisando que se hace un seguimiento a la persona, recogiéndose no solo ese número de teléfono sino otros y de ahí se saca la señal, afirmando no recordar en el caso concreto cómo se consiguió al número de teléfono móvil del investigado, manifestando que en todo caso y respecto al mismo "captación no hubo".

Sobre tal cuestión fue asimismo interrogado el Sr. Santos , integrante del Grupo de investigación como Segundo de Grupo, quien inicialmente y a preguntas del Letrado de la defensa de los hermanos Estanislao Hilario , consideró inoportuno explicar en el acto cómo se conseguían los teléfonos, por entender que era una fuente de información suya que no convenía que tuviera publicidad, si bien y tras ser informado sobre la posible afectación de derechos constitucionales de los acusados, manifestó no recordar exactamente la fuente de información ,constatando que sería bien una denuncia, padrón u otra fuente pública.

De dichas declaraciones se desprende que al menos y por lo que respecta al IMSI, fue identificado por la Policía mediante los aparatos que con tal finalidad utiliza ,debiendo en este punto resaltarse que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Febrero de 2007 , (que contempla un supuesto similar al enjuiciado, referido a la obtención por parte de la policía de los números de teléfonos móviles que mediante la modalidad de tarjeta prepago utilizaban los sospechosos en las actividades de tráfico de drogas objeto de la investigación) "la carga de la justificación de la regularidad y legitimidad de la intromisión en el ámbito de un derecho fundamental incumbe al que la hubiera realizado, sobre quien asimismo habrán de recaer las consecuencias de la duda racionalmente fundada que pudiese plantearse al respecto y no fuera eficazmente despejada. Lo que, trasladado al caso de esta causa, quiere decir que la consistente sospecha de ilegitimidad que grava la obtención de los números de los dos teléfonos inicialmente intervenidos sólo puede operar en favor de los afectados por la interceptación."

Así las cosas se hace necesario en primer término constatar que el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril , por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, precisa en su artículo 84 que, para que la interceptación de las comunicaciones sea legal es preciso que haya sido establecida por la ley y adoptada por una autoridad judicial que acuerda o autoriza el acceso o la transmisión de las comunicaciones electrónicas de una persona, y la información relativa a la interceptación "a los agentes facultados" considerando "agente facultado al efecto" al "policía judicial o personal del Centro Nacional de Inteligencia habilitado por una autoridad judicial para materializar una interceptación legal".

Por otra parte y de acuerdo con el precepto citado se considera información relativa a la interceptación la identidad, que en el apartado i ) del mismo se define como "etiqueta técnica que puede representar el origen o el destino de cualquier tráfico de comunicaciones electrónicas, en general identificables mediante un número de identidad de comunicaciones electrónicas físico (tal como un número de teléfono) o un código de identidad de comunicaciones electrónicas lógico o virtual (tal como un número personal) que el abonado puede asignar a un acceso físico caso a caso.

Interpretando el citado precepto la Sentencia del Tribunal Supremo antes referida, con cita expresa de la doctrina del TEDH en el Caso Malone conforme a la cual, "los números marcados" en un teléfono son "parte de las comunicaciones telefónicas" y de las SSTC 123/2003 y 281/2006 concluye que la captura de los llamados "datos externos" al contenido de la comunicación y concretamente del dato de la terminal "tiene la naturaleza de verdadera y propia interceptación, a efectos constitucionales y legales, y está sujeta al mismo régimen, tanto en el plano de los requisitos como en el de las consecuencias asociadas a la infracción de éstos" de forma que únicamente la autoridad judicial podía haber autorizado la activación de mecanismos técnicos de captación, afirmando que al no hacerlo así "la pesquisa policial afectó de forma jurídicamente irregular a un acto de comunicación telefónica con objeto de desvelar un dato amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones del art.18,3 CE ."

En el mismo sentido la reciente Sentencia de dicho Alto Tribunal de 9 de mayo de 2008 , precisa que " El secreto a las comunicaciones telefónicas garantiza también la confidencialidad de los comunicantes, esto es, alcanzaría no sólo al secreto de la existencia de la comunicación misma y el contenido de lo comunicado, sino a la confidencialidad de las circunstancias o datos externos de la conexión telefónica: su momento, duración y destino....",con cita expresa de su anterior resolución de 2007,que considera la Sala "entendió con fundamento que necesariamente se debió intervenir una comunicación para conocer el número de teléfono, habida cuenta de los testimonios policiales que aludían a la utilización de un artilugio técnico para la obtención del dato."

En definitiva y a la vista de lo expuesto, no podemos sino concluir que en el supuesto enjuiciado al igual que en el contemplado en la repetida sentencia del Tribunal Supremo de 19-2-07 , no puede descartarse una injerencia en el ámbito de protección constitucional por cuanto, los policías que a instancia del Ministerio Fiscal depusieron en el acto del juicio, afirmaron desconocer la forma en que se consiguió el numero de teléfono NUM001 inicialmente intervenido al coacusado, ofreciendo el Sr. Mauricio una explicación respecto al mecanismo de obtención del IMSI, que por lo anteriormente razonado, conduce a declarar la nulidad del auto de fecha 17 de noviembre de 2006 , por el que se acuerda la intervención telefónica, observación ,escucha y grabación de las comunicaciones mantenidas a través de dicho terminal y del número de IMSI NUM002 , obtenido como hemos dicho por la policía, por sus propios medios sin previa autorización judicial, lesionándose así de un modo incompatible con la Constitución , el derecho al secreto de las comunicaciones del coacusado.

Por la misma razón, procede asimismo declarar la nulidad de los autos de 21 de diciembre de 2006 y de 2 de enero de 2007 por los que se acuerda la intervención telefónica de dos terminales móviles utilizados por Hilario , por cuanto en los oficios policiales que les preceden no se hace referencia alguna al procedimiento utilizado para la obtención de los números IMSI de los mismos ,deduciéndose de la explicación testifical antes aludida del Sr. Mauricio que los mismos se consiguieron utilizando los aparatos de los que al efecto dispone el servicio de transmisiones de la policía, que al no recabar la previa autorización judicial interfirió de nuevo ilegítimamente en el ámbito de la intimidad de aquél.

La consecuencia directa que se deriva de tal infracción, no puede ser otra que la entrada en juego de la regla de exclusión probatoria que se contiene en el artículo 11 LOPJ y que trae causa de lo dispuesto en los artículos 9, 18 y 24 CE y artículo 6 CEDH (STEDH, Caso Perry contra Reino Unido, de 17 de julio de 2003 ), concebida como antídoto fundamental para la protección objetiva del concreto derecho lesionado y también para la conservación de un determinado modelo de convivencia fundado en valores y que se extiende al conjunto de las interceptaciones de las comunicaciones durante la vigencia temporal de las mismas contrarias a la Constitución.

Así la nulidad declarada del auto de fecha 17 de noviembre de 2006 , conlleva como consecuencia necesaria la declaración de nulidad del auto de 12 de diciembre del mismo año, por el que se ordena la intervención de otros teléfonos de quien según el oficio precursor era conocido como " Pelanas " y de un tercero llamado Manuel y el cese de la primitiva intervención.

En efecto, en el oficio policial que precede a dicha resolución la policía constata que la información obtenida es fruto de la intervención telefónica inicialmente acordada, esto es, de las conversaciones mantenidas por el Sr. Hilario a través de los teléfonos inicialmente intervenidos y de las vigilancias y seguimientos a los que se somete a los componentes de la organización, sin iidentificar datos ni fuentes independientes de la investigación, de donde se sigue que la antedicha resolución que afecta al derecho a la intimidad de los titulares de los nuevos teléfonos intervenidos, se hallaba vinculada causal y jurídicamente a la primitiva infracción declarada, sin que exista elemento alguno que haga posible desconectar del acto precursor en vulneración de derechos fundamentales, el auto de 12 de diciembre de 2006 .

Asimismo la nulidad del auto de fecha 2 de enero de 2007 arrastra la de la resolución del día 19 de dicho mes y año, por cuanto la base fáctica del oficio que le precede, son precisamente las conversaciones mantenidas por Hilario a través del Terminal nº NUM003 ,cuya observación se afirma en el oficio, ha permitido conocer que el mismo es utilizado indistintamente por aquél y por su hermano Estanislao detectándose, sin especificare en el oficio cómo, que además del teléfono intervenido ambos hermanos utilizan otros cuya intervención así como de los utilizados por un tercero llamado Jesús Carlos , se solicita y se acuerda en dicha resolución, por lo que las exigencias de protección, tanto desde la perspectiva interna como externa, del derecho a la intimidad de los hoy acusados hermanos Estanislao Hilario , imponen la exclusión asimismo de la fuente probatoria, por cuanto nuevamente no encontramos ningún elemento que nos permita desconectar la injerencia ordenada en el ámbito de la intimidad de aquéllos y la primigenia infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, como tampoco lo hallamos en la intervención del Terminal nº NUM004 , acordada en virtud de resolución dictada en fecha 1 de Febrero de 2007,en cuyo oficio precursor se hace constar expresamente que el teléfono cuya intervención se solicita (y que posteriormente, concretamente el 29 de febrero de 2007se averigua pertenece al también acusado Leopoldo ) , se obtiene de la observación y escucha del teléfono intervenido a Estanislao , especificándose en el auto que la posible implicación de una tercera persona en los hechos, se deduce del contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas desde su terminal móvil a los teléfonos que se encuentran intervenidos, lo que por las razones expuestas nos lleva asimismo a declarar la nulidad del auto de 1 de febrero de 2007 .

De igual manera, la nulidad de los autos de 2 y 19 de enero de 2007, arrastra la nulidad del auto de prórroga que afecta a la intervención de las comunicaciones de Hilario Y Estanislao y de Leopoldo ,esto es, del auto de fecha 19 de febrero de 2007 ,pues como ya tuvo ocasión de declarar esta Audiencia en su sentencia dictada por la Sección Segunda en fecha 7 de octubre de 2004 "La identificación de conversaciones relevantes no puede servir como factor saneador de la continuación de la injerencia, vulneradora de la Constitución, ordenada.

Si así lo hiciéramos, si independizáramos en este supuesto, la infracción originaria, del desarrollo prorrogado de la intervención nula, estaríamos negando la garantía reaccional del derecho lesionado, permitiendo un aprovechamiento probatorio que desde la perspectiva interna y externa de protección que el Tribunal Constitucional reclama que sean examinadas, supondría sencillamente negar el derecho fundamental."

Procede asimismo declarar la nulidad del auto de 1 de marzo de 2007 por el que se acuerda entre otras, la intervención del teléfono NUM005 ,utilizado por Estanislao , teniendo en cuenta que en el oficio se constata que dicho número se facilita por aquél a su hermano, en una conversación mantenida desde los terminales intervenidos.

Consecuencia obligada de la nulidad declarada, es la expulsión del procedimiento de toda la información obtenida a través de las intervenciones de los teléfonos de los acusados y concretamente de las actas de transcripción de las conversaciones telefónicas supuestamente mantenidas por Hilario desde el teléfono intervenido inicialmente , obrantes a los folios 28 a 36 de la causa, así como de las conversaciones transcritas en las actas que obran a los folios 94 a 99 ,mantenidas presuntamente por Estanislao desde el teléfono NUM003 ,así como de las obrantes a los folios 557 a 616 de los autos, relativas a las conversaciones mantenidas desde los teléfonos NUM006 (intervenido a Hilario ) , NUM007 (intervenido a Estanislao ) y NUM004 ( intervenido a Leopoldo ).

2-Otras nulidades derivadas de la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Negado el valor probatorio de las cintas y de sus transcripciones y sin necesidad de entrar a analizar por tanto las cuestiones planteadas sobre el hecho que las conversaciones no hubieran sido transcritas en el idioma de los acusados, la ausencia de firma del Secretario en las actas policiales de transcripción o falta de reconocimiento de la voz grabada por parte de aquéllos ,procede seguidamente determinar si el resto de las pruebas en las que el Mº Fiscal sustenta su pretensión condenatoria contra los acusados Hilario , Estanislao , Leopoldo , Pascual , Segundo , Carlos Alberto , Juan Pablo y Arcadio por un delito contra la salud pública son prueba de cargo suficiente y pueden ser tenidas en cuenta por no tener conexión causal con la lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ).

Para ello se ha de partir necesariamente de la jurisprudencia constitucional recaída respecto a la posibilidad de valorar en el proceso pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegítimas, cuestión abordada en la STC 81/1998, de 2 de abril , entre otras. En la citada Sentencia, el Tribunal Constitucional declaró que "al valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales puede resultar lesionado, no sólo el derecho a un proceso con todas las garantías, sino también la presunción de inocencia", advirtiendo, sin embargo, a continuación que tal cosa sucederá sólo si la condena se ha fundado exclusivamente en tales pruebas, pues si existen otras pruebas de cargo válidas e independientes de dicha vulneración, la presunción de inocencia podría no resultar, finalmente, infringida (FJ 3; doctrina que reitera la STC 49/1999, FJ 14 ).

Asimismo, en aquella Sentencia el Tribunal Constitucional estableció un criterio básico para determinar cuándo las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegítimas podían ser valoradas o no, que cifraba en determinar, si, además de estar conectadas desde una perspectiva natural, entre unas y otras existía lo que denominó "conexión de antijuricidad". Para tratar de determinar si esa conexión de antijuricidad existe o no se ha de analizar, en primer término, "la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo (STC 11/1981, FJ 8 )" [FJ 4; también, SSTC 49/1999, FJ 14; 166/1999, FJ 4 ]. De manera que es posible que la prohibición de valoración de las pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural o si, en segundo lugar, no se da la conexión de antijuricidad (SSTC 166/1999, FJ 4; 171/1999, FJ 4 ).

Destacar en este punto, como la primera intervención telefónica se autoriza mediante Auto de 17 de noviembre de 2006 y la detención de los sospechosos se produce el 13 de marzo de 2007, cuatro meses después, sin que como hemos dicho en todo ese periodo conste en la causa actuación policial alguna distinta de las escuchas, que hubiera podido conducir a la aprehensión de la droga y detención de los hoy acusados.

En efecto, el M º Fiscal propuso en su escrito de calificación provisional como prueba testifical, la declaración del Inspector Jefe de Sección de Estupefacientes de la UDYCO, Grupo IV cuya intervención según el mismo manifestó, se limitó a la estricta comunicación a la autoridad judicial de las actuaciones que iban realizando los funcionarios del Grupo IV de su Sección, entre los que se encontraba el Sr. Santos (Segundo de Grupo) asimismo propuesto como testigo por el Ministerio Público, quien a preguntas de la defensa de los hermanos Estanislao Hilario manifestó que no realizó ningún seguimiento a los mismos y que no los conocía con anterioridad a la detención, afirmando el Sr. Mauricio , que no tuvo una intervención directa en la investigación y que la información que se refleja en el primer oficio ,le fue facilitada por los primeros funcionarios que realizan la investigación, los cuales no han sido traídos al juicio por la acusación pública de forma que desconocemos, cuales fueran los seguimientos y vigilancias que se refieren en los sucesivos oficios en los que se solicitan las intervenciones telefónicas que al margen de las mismas habrían podido conducir al hallazgo de la droga, puesto que aparte de los indicados funcionarios policiales únicamente declaró en el juicio el identificado con el nº NUM008 , que según consta en el escrito de acusación, intervino únicamente en el registro practicado en la vivienda del acusado Sr. Celestino .

Así las cosas debe en primer término constatarse que el testimonio del Sr. Santos que declaró haber participado en la detención de las personas que estaban vigilando y en la labor de vigilancia, tiene evidentemente la condición de prueba derivada de otra constitucionalmente ilegítima por cuanto como declara el mismo, fueron las llamadas que se produjeron a altas horas de la madrugada del día 13 de marzo de 2007, las que llevaron a pensar que iba a haber un desembarco, acudiendo el intérprete a las 8 de la mañana confirmando que el desembarco se había producido.

Ha de analizarse, pues, en primer lugar, si esta prueba resulta o no jurídicamente independiente de las intervenciones telefónicas aquejadas de ilicitud constitucional o si entre ellas existe la conexión de antijuridicidad que transmite a las derivadas la ilicitud constitucional de los antecedentes.

Pues bien, tanto la lectura de la transcripción de las conversaciones grabadas (en especial folios 574 a 616 de las actuaciones) y la declaración testifical en el acto del juicio oral del Sr. Santos que a preguntas de la defensa de Leopoldo manifiesta que "el lugar definitivo del desembarco lo indican las conversaciones", puntualizando que "sobre todo hay una conversación que indica que están en el lugar correcto", tras haber afirmando al responder al interrogatorio formulado por la defensa de los hermanos Estanislao Hilario que "una vez encontrada la droga, fue por las conversaciones por lo que se supo que había una o dos personas vigilando el lugar", y que" tras el hallazgo de la sustancia los teléfonos intervenidos seguían funcionando, por lo que sabían que iban a venir otras personas a colaborar bien en la vigilancia ,bien en el rescate de la sustancia", llevan a esta Sala a afirmar que la información obtenida a partir de dichas conversaciones, resulto determinante para el hallazgo de la droga y detención de los acusados ,en cuanto ofreció a quienes la practicaron datos ciertos ,sobre el lugar fecha y hora del posible desembarco de la sustancia que resultó finalmente aprehendida, de modo que el conocimiento derivado de la injerencia en el derecho fundamental contrario a la Constitución, se presenta en este caso como indispensable de la aprehensión de la droga sin que repetimos, conste en las actuaciones ni en la declaración testifical de los policías, dato o elemento alguno que permita razonablemente inferir que esa ocupación se hubiera obtenido sin la intervención de las conversaciones telefónicas, pues aún cuando el Sr. Santos apunta a un previo conocimiento de uno de los acusados que se encontraba en las inmediaciones del lugar o de uno de los vehículos que acudieron al mismo, es evidente que dicho conocimiento se obtuvo también de las conversaciones intervenidas, por cuanto inicialmente los únicos investigados finalmente acusados eran los hermanos Hilario Estanislao que no fueron detenidos en el lugar sino en su domicilio, siendo, por tanto, totalmente clara la conexión de antijuricidad que presenta la declaración de dicho policía con las intervenciones telefónicas, por lo que, en virtud de dicha conexión, a aquélla se extiende la prohibición de valorar la prueba directa constitucionalmente ilegítima.

3.-Nulidad de la entrada y registro practicada en el domicilio de Celestino .

La defensa del Sr. Celestino funda su pretensión anulatoria, en el hecho de que no obre en las actuaciones, el auto en virtud del cual se autorizó la entrada y registro en el domicilio del mismo.

Pues bien para la resolución de la cuestión planteada, es preciso tener en cuenta que como ya se expuso en la sentencia dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia, anteriormente citada "Los derechos fundamentales actúan como límites materiales que la dignidad humana impone al poder público y a la colectividad en general. Éstos vienen a garantizar, por un lado, a cada uno de los ciudadanos un status de libertad y, por otro, configuran la esfera de lo decidible, de tal manera que el Estado no puede actuar en ninguna de sus manifestaciones negando su eficacia o prescindiendo de los mismos. Dicha idea fundacional se proyecta esencialmente en la búsqueda de la verdad en el proceso penal, en la reconstrucción de los hechos punibles y en la determinación de las personas responsables.

No hay espacio de verdad al margen del respeto a los derechos fundamentales y, en lógica consecuencia, no puede declararse u ordenarse la privación de libertad de ninguna persona, sobre la convicción de culpabilidad alcanzada utilizando instrumentos probatorios producidos con la infracción de dichos límites materiales.

El proceso penal constituye un espacio de particular conflictividad en el que se debate, por un lado, la necesidad de protección de los bienes jurídicos y, por otro, la propia libertad y derechos de los ciudadanos a los que se les imputa dicha lesión. Pero dicho conflicto debe someterse a estrictas reglas de solución. De manera alguna puede prevalecer el interés estatal de protección y de castigo de conductas infractoras si para ello se lesionan injustificada o desproporcionadamente los derechos fundamentales.

Ello no implica, de manera alguna, que el Estado no pueda utilizar mecanismos injerentes altamente comprometedores de los núcleos esenciales de los derechos y las libertades públicas, sino que para la activación de sus mecanismos y su utilización debe ajustarse a estrictas condiciones de "uso". El manual de instrucciones está en la propia Constitución y en los convenios de protección de derechos fundamentales, incorporados por nuestro País, con una destacada fuerza normativa.

Como presupuestos legitimantes, como reglas básicas para la activación de medidas altamente invasivas nuestra Constitución y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, reclaman, siempre, de manara inderogable, que la injerencia responda a un complejo y exigente estándar de proporcionalidad que implica: que la medida esté prevista en la ley; que resulte idónea para la consecución de los fines que la justifican, necesaria en cuanto la evidencia no pueda obtenerse por medio de otros mecanismos con menos carga de lesividad; que entre la lesión del derecho fundamental y la finalidad perseguida se identifique una razón justificativa del sacrifico suficientemente seria; y que, de manera acentuada en nuestro sistema constitucional, la medida se ordene por la autoridad judicial con base a buenas razones justificativas, que patenticen la concurrencia de los anteriores presupuestos.

Dicha justificación debe permitir observar, con suficiente claridad, que la decisión se adoptó teniendo en cuenta la existencia de indicios y no de meras suposiciones o conjeturas (SSTC 54/19996, 184/2003 ). Dicha exigencia, troncal, en la medida en que de su cumplimento pende la propia validez del acto investigativo, impone al Juez, como se destaca en la STS de tres de noviembre de 2003 , no un acto de fe respecto a lo que la policía le comunica, sino un juicio crítico sobre la calidad de dichos datos, de dichas informaciones. De tal manera no pueden bastar meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso.

Las exigencias de protección de los derechos fundamentales en juego impiden que meras conjeturas o pronósticos de eficacia prospectiva puedan servir para fundamentar su lesión. Dicha razón fundacional no puede ceder aún cuando la hipótesis de prospección sobre conjeturas produzca "resultados" en orden a la averiguación de evidencias sobre la existencia del delito.

En la fase de justificación de la medida solicitada, el juez debe situarse en una perspectiva ex ante. Como se recoge brillantemente en la STS 3.11.2003 , lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no de todo, del artículo 24 CE , sin olvidar, me atrevería a añadir el propio contenido reaccional y esencial del derecho fundamental sustantivo que se vería afectado.

Retomando el contenido de la motivación exigible, resulta claro que la decisión judicial debe incorporar genuínamente, o por remisión, los datos objetivos que proporcionen una base real de la que pueda inferirse, en términos de racionalidad cognitiva que el delito se ha cometido, se está cometiendo, o está a punto de consumarse. Se trata, como precisa el Tribunal Constitucional (STC 299/2000 ), de fuertes presunciones, de buenas razones que objetivan el pronóstico concreto que formula, en su caso, la policía, de comisión de hechos delictivos (167/2002, 138/2001, 175/1999).

Dicha buenas razones, no pueden confundirse con el propio delito, del que las primeras serían indicios. El hecho en que el presunto delito consista no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa. De ahí, como se afirma en la STS 3.11.2003 , por más énfasis que se ponga en ello, no basta para justificar la adopción de una medida invasiva de los derechos fundamentales de la sección primera del capítulo segundo CE, afirmar que se está cometiendo un hecho punible.

Precisamente por ello, el juicio de necesidad se vincula de manera esencial con la justificación ex ante. Sólo si se identifican elementos objetivos preprocesales o procesales, el juez puede justificar, en términos de racionalidad práctica, que la injerencia es la única posibilidad efectiva de obtención de las evidencias necesarias para la persecución de la infracción. En puridad, la injerencia en los núcleos duros de los derechos fundamentales sólo puede justificarse en un estadio avanzado, en términos cualitativos, no temporales, de la investigación, porque es, precisamente, la investigación periférica la que puede servir de fuente facilitadora de los datos objetivos que hagan proporcional, en el sentido antes apuntado, la grave lesión del derecho fundamental.

Los indicios relevantes para el proceso de toma de decisión de la medida injerente deben ser comunicables, verbalizables, con un mínimo de concreción (STS 3.11.2003 ) que permita que la afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y de plausibilidad.

Dicha exigencia no implica, desde luego, que la policía o el Ministerio Fiscal, en su caso, deban presentar al juez instructor un cuadro probatorio cerrado o que los datos objetivos se extiendan a aquellos que sólo pueden ser asumidos mediante la injerencia, pues ello equivaldría a impedir de manera arbitraria la propia investigación.

Insistimos, el dato precursor de la existencia del delito debe situarse en el espacio previo al territorio de la evidencia y su potencial justificativo no exige que autorrevele definitivamente la realidad del delito sino que permita formular un pronóstico concreto y no prospectivo de plausibilidad, basado en reglas inferenciales que se nutran de la experiencia común."

Analizando desde la prespectiva expuesta, el supuesto sometido al enjuiciamiento de la Sala, la conclusión no puede ser otra que la declaración de nulidad pretendida por la defensa del Sr . Celestino , en cuanto que no obra en la causa resolución judicial alguna, que en forma de auto motivado en los términos reclamados por el artículo 18 de la Constitución Española y artículos 579 y 583 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , autorizara la entrada la entrada y registro en el domicilio del mismo.

Así el Ministerio Fiscal fundamenta su acusación contra el Sr . Celestino por un delito contra la salud pública ,en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal inciso segundo ,en el hecho de que en fecha 15 de mayo de 2007 ,se efectuara por los Funcionarios del Cuerpo de Jefatura Superior de Policía de Cataluña, Sección de Estupefacientes ,Grupo VI, entrada y registro en su domicilio, autorizada por auto de esa misma fecha, dictado por el Juzgado de Instrucción nº5º de Cerdanyola del Vallés en el que fue hallado una sustancia vegetal prensada, que una vez analizada resultó ser hachís, con un peso de 113,433 y una pureza del 14%,que poseía el acusado con intención de destinarla a su posterior venta.

Sin embargo no constan en la causa las Diligencias Previas nº 444/07 que se dicen instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cerdanyola del Vallés, en las que, se afirma en el oficio policial en virtud del cual se inician las procedentes del Juzgado nº 6 de dicha localidad (a cuya disposición se puso al Sr. Celestino en calidad de detenido ,obrantes a los folios 1.008 a 1064) ,se autorizó la entrada y registro en el domicilio del coacusado , por lo que desconocemos los fundamentos de la resolución que autoriza la injerencia en el derecho fundamental del mismo a la inviolabilidad de su domicilio, lo que impide a la Sala revisar la legitimidad de la medida supuestamente adoptada, esto es si el Juez autorizante valoró su proporcionalidad y cuál fuera la base fáctica de la misma y obliga a expulsar del procedimiento los resultados directos obtenidos en condiciones constitucionalmente inadmisibles, cual es el hallazgo de la droga en el interior del domicilio.

En efecto la ausencia de título habilitante de la decisión judicial no puede ampararse en ninguna de las excepciones que a la eficacia de la regla de la exclusión probatoria, se han admitido en nuestra doctrina constitucional ,en consideración a criterios normativos y fácticos como los del descubrimiento inevitable o la buena fe, por cuanto en ningún caso podría justificarse la actuación vulneradora cuando el agente infractor es la propia autoridad judicial, aún cuando no pueda apreciarse mala fe en su actuación procesal.

En consecuencia y como quiera que no resulta posible presumir la existencia de una decisión motivada que autorizara la entrada y registro en el domicilio del Sr. Celestino a la que el Mº Fiscal alude en su escrito de acusación, no podemos sino concluir que la injerencia judicial en su domicilio, produjo una grave lesión en el derecho a la intimidad de aquél, cuya garantía obliga asimismo a excluir del cuadro probatorio, la pruebas indirectas derivadas de la entrada y registro ilegítimamente practicada.

3. Otras nulidades derivadas, de la nulidad de la entrada y registro practicada en el domicilio de Celestino

Como prueba refleja afectada de nulidad ,debe indudablemente calificarse la declaración del funcionario policial con carnet profesional nº NUM008 que afirmó haber intervenido en la entrada y registro y aprehensión de la droga, por cuanto dicha prueba en aplicación de la doctrina constitucional ya expuesta, no puede en modo alguno desconectarse de la obtenida con vulneración de derechos fundamentales ya que, si diéramos valor independiente a dicha declaración incriminatoria como fuente de prueba, con la consecuencia rehabilitadora referida al propio hallazgo de la droga, estaríamos prorrogando los efectos de la lesión del antedicho derecho fundamental.

Asimismo, la declaración del Sr . Celestino , afirmando que el hachís estaba en la habitación de su hijo, se realiza a partir de la constatación de la existencia de la droga en el registro practicado de forma inconstitucional. Sus manifestaciones de conocimiento aparecen pues, condicionadas directamente, por contenidos informativos inutilizables. Toda la base del interrogatorio se construye a partir de datos obtenidos de la ilícita entrada en su domicilio.

Como afirma la STS 17.1.2003 , en esas condiciones las preguntas merecen ser consideradas como capciosas, en el sentido de inductoras a error. En la diligencia de interrogatorio no se puso de relieve un dato trascendental del contexto jurídico, esencial para la efectividad de su derecho de defensa: el de la invalidez radical del soporte fáctico sobre el que giraron las preguntas que se le formularon.

En este contexto, como se afirma en la precitada STS 17.1.2003 , dicho dato, se integra objetivamente en la información necesaria para un uso consciente y cabal por el inculpado del derecho a no declarar contra sí mismo.

En estas condiciones de producción, resulta evidente que tanto desde la perspectiva interna como externa no hay posibilidades de desconexión.

No hay un solo dato fáctico que suministrara información relevante desde fuera de la actuación tachada de inconstitucional y no puede ocultarse que de dar valor en este caso a la declaración de cierto contenido autoinculpatorio, estaríamos nuevamente prorrogando la lesión en los derechos fundamentales afectados por las diligencias matrices.

Justificación probatoria

El cuadro probatorio al que puede acceder el Tribunal, una vez dilucidadas las cuestiones de nulidad planteadas por las defensas, no permite, acreditar los hechos justiciables, objeto de acusación.

Para una mejor ordenación argumental del proceso justificativo cabe identificar los respectivos subcuadros probatorios utilizables en relación con Celestino y con el resto de los acusados.

Celestino

Las nulidades declaradas de las fuentes de prueba que afectaban al Sr. Celestino nos sitúan ante un absoluto vacío probatorio. No hay ningún dato en la causa en condiciones de utilizabilidad acreditativa, que permita acreditar la participación del procesado en operaciones de tráfico de drogas, en los términos pretendidos por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

La solución no puede ser otra que restituirle los niveles de presunción de inocencia al estadio previo a que fuera sometido a este proceso, mediante la oportuna declaración absolutoria.

Hilario , Estanislao , Leopoldo , Pascual , Segundo , Carlos Alberto , Juan Pablo y Arcadio

Excluidas de la causa las conversaciones telefónicas y por derivación la declaración del policía Sr. Santos como pruebas que pudieran fundamentar la condena de los acusados, nos encontramos que únicamente contamos con la declaración del Sr. Mauricio , en cuyo testimonio en ningún caso podría basarse aquélla y ello por cuanto el mismo se limitó a ratificar los informes policiales suscritos, indicando que su intervención en la investigación fue la de dar cuanta a la autoridad judicial de las actuaciones de los funcionarios que llevaron a cabo la misma, los que no fueron llamados por el Mº Fiscal para prestar declaración en el acto del juicio, con las garantías de la contradicción y la inmediación ,de forma que las diligencias de investigación por los mismos practicadas y que se reflejan en los informes obrantes en la causa carecen en si mismas de valor probatorio alguno, por cuanto no fueron incorporadas al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho como lo hubiese sido la declaración de los agentes que según se refleja en los meritados informes realizaron la vigilancia y seguimiento de algunos de los hoy acusados ,cuyos testimonios como declara el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de diciembre de 1992 ,no puede ser sustituido por el de un testigo de referencia.

Lo anteriormente razonado conduce indefectiblemente a la libre absolución de los acusados Hilario , Estanislao , Leopoldo , Pascual , Segundo , Carlos Alberto , Juan Pablo y Arcadio en cuanto no se ha practicado prueba alguna que pudiera estimarse de cargo y servir para destruir la presunción de inocencia que ampara a los acusados, desde el momento en que al margen de las declaradas nulas por haber sido obtenidas con vulneración de derechos fundamentales o derivadas de las mismas ,el resto de las propuestas no fueron practicadas en el juicio oral , bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, no pudiendo dejar de constatarse que ni siquiera se intereso por el Mº Fiscal a quien incumbía la carga de la prueba, la lectura de los folios de la causa en los que obraban las actas de entrada y registro que se practicaron en los domicilios de los hermanos Estanislao Hilario y de Leopoldo , las que en el supuesto de no considerarse afectadas por la nulidad, pudieran en su caso haber permitido al Tribunal hallar algún vestigio, de la participación de los implicados en los hechos enjuiciados, como tampoco se propuso por la acusación la declaración de los funcionarios policiales que intervinieron en la transcripción de las cintas y seguimientos a los acusados, por lo que a falta de reconocimiento de su voz por los mismos, hubiera resultado ciertamente difícil fundar su condena en las escuchas realizadas, aún cuando éstas, no hubieran sido declaradas nulas.

SEGUNDO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 742.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con lo previsto en el artículo 635.5 de dicho texto legal, procede ordenar la destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, que no hubiera sido ya ordenada en los términos del artículo 338 LECrim , así como la devolución a los acusados, de los efectos que les fueron intervenidos (artículo 635 .3 de la citada Ley procesal aplicable por analogía).

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto por los artículos 239 y 240.1º LECrim , procede declarar de oficio las costas procesales causadas, dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas respecto a los acusados.

Fallo

En atención a lo expuesto, fallamos:

ABSOLVEMOS a Hilario , Estanislao , Leopoldo , Pascual , Segundo , Carlos Alberto , Juan Pablo , Arcadio y a Celestino , de los hechos por los que venían siendo acusados, dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas respecto a los mismos y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Ésta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.