Sentencia Penal Nº 236/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 14/2010 de 04 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

SENTENCIA NUM. 236/10

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADOS:

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a cuatro de Octubre de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia la causa seguida por procedimiento abreviado procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de MARTOS, con el número 20 de 2.010, Rollo de Sala nº 14/2.010 , por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, actuando como partes, por un lado, el Ministerio Fiscal, representado por Dª Maria de la Peña Aguilera Martín y, por otro lado, los acusados Adriano , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Pedro y Purificación, nacido en Torredonjimeno el día 10 de Mayo de 1.982 y vecino de la misma localidad en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , Residencial DIRECCION001 , bloque NUM003 , NUM004 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, y Martina , con D.N.I. nº NUM005 , nacida en Jaén el día 31 de octubre de 1.984, hija de Fernando y María del Carmen, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , bloque NUM003 , NUM004 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de Septiembre de 2010 se ha celebrado en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el juicio oral contra Adriano Y Martina en virtud de los hechos por los que habían sido imputados en el Procedimiento Abreviado 20/2.010 del Juzgado nº 1 de Martos.

SEGUNDO.- Que por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ha considerado que los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art 368 del CP, solicitando cada uno de los acusados la pena de 4 años de prisión, multa de 9.000 € e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, solicitando así mismo el comiso del dinero intervenido.

La defensa de ambos acusados solicitó su libre absolución.

Hechos

Se declara probado que tras el seguimiento realizado a Adriano por parte de la Guardia Civil, esencialmente por el cabo NUM006 , y tras presenciar éste diversos intercambios en los que Adriano suministraba a diversas personas unos sobrecitos de droga y a cambio recibía dinero, se solicitó la oportuna autorización judicial para la entrada y registro en el domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM001 , residencial DIRECCION001 , Bolque NUM003 , NUM004 , de Torredonjimeno, en donde residía Adriano y su esposa Martina .

Tras el oportuno mandamiento acordado por el Juzgado nº 1 de Martos de fecha 11 de Febrero de 2010, se procedió el 12 de febrero a la entrada y registro del citado domicilio en donde se incautaron dos bolsas de plástico que contenían una sustancia que tras su posterior análisis resultó ser 28,42 gramos de cocaína con un THC de 22,6% la primera, 8,36 gramos de cocaína con un THC de 32,6% la segunda; así como 3 papelinas que contenían 4,82 gramos de cocaína con un THC de 33,2 %.

Igualmente se incautó una balanza de precisión, 2.528 € en metálico, una bolsa de plástico con cortes circulares, una agenda con diversos nombres y anotaciones numéricas junto a ellos, así como diversos objetos relacionados en el folio 93 de las actuaciones y una pistola de aire comprimido.

La citada droga estaba destinada a su posterior venta a terceras personas por parte de Adriano , habiendo alcanzado en el mercado ilícito un precio de 3.700 €.

El dinero intervenido procedía de la referida actividad de venta ilícita, a excepción de 93 € que aparecieron en un sobre a nombre de Martina y que procedían de jornales de aceituna.

No se ha acreditado que Martina conociera la existencia de la droga, ni la actividad ilícita desempeñada por su marido.

No se ha acreditado que los imputados sean consumidores de cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art 368 del CP , en la modalidad referida a sustancias que causen grave daño a la salud, del que resulta responsable en concepto de autor el acusado Adriano .

El art 368 del CP dispone que "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos."

Se trata de una infracción penal, que según pacífica y consolidada jurisprudencia, lo es de mera actividad, de consumación anticipada, de resultado cortado, ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 EDJ 1993/7173 y 16 de julio de 1993 EDJ 1993/7187 y 8 de abril de 1994 EDJ 1994/3063 entre otras), en que basta un tráfico potencial, pues el real se sitúa más allá del área de la consumación, con lo que se pretende impedir la expansión y consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, ante el peligro que ello supone para la colectividad, en la que el contenido de la acción típica se concreta en la concurrencia del elemento finalista, que ha de encuadrarse en alguno de los verbos nucleares del tipo, es decir, favorecer, promover o facilitar aquel consumo ilegal, siendo necesario que se materialice en alguna de las modalidades comisivas que se describen, cuales son, actos de cultivo, fabricación o tráfico, o en la posesión con tal fin.

El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por tanto por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con éste último fin.

En el caso de autos se incautó en el registro practicado una sustancia que resultó ser cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Por eso la cocaína está incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1981 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y por la Convención Única de 1981 recogida en la Orden de 11 de marzo de 1981 y que forma parte del ordenamiento jurídico interno español desde su publicación en el BOE conforme dispone el artículo 1, 5 del Título Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número uno de la Constitución

Se precisa además la concurrencia del elemento subjetivo, consistente en el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto de comportamiento típico, es decir un ánimo tendencial que es la vocación al tráfico de la droga o estupefaciente. Este elemento subjetivo del injusto debe lograrse a través de la inferencia que se ha de apoyar en las circunstancias concretas de cada supuesto, entre las que se encuentran según criterios jurisprudenciales, la cantidad de droga poseída más allá de los límites autorizados para el consumo propio, condición de no consumidores, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS 31.5.1.997 y 1.4.2002 ).

En el caso de autos concurre tanto el elemento objetivo como el subjetivo en el acusado Adriano .

El testimonio del agente NUM006 reveló que, en la presencia de éste, Adriano realizó diversos actos de venta ilegal de droga a terceros. Tal actividad ilícita quedó corroborada con la entrada y registro practicada, en donde junto a la incautación de la cocaína pudo constatarse que el destino de la misma era su venta a terceros: En este sentido junto a las dos bolsas incautadas existían 3 papelinas ya preparadas, una balanza de precisión destinada precisamente a dicha preparación y medida, una cucharita con tal finalidad y una bolsa de plástico con recortes circulares precisamente para preparar tales papelinas.

Concurren por tanto las pruebas de cargo suficientes para destruir el principio de presunción de inocencia del acusado Adriano , sin que sea sostenible la versión realizada por el mismo sobre la finalidad de autoconsumo de la droga incautada, finalidad que como hemos visto ha quedado desvirtuada por las pruebas antes relacionadas, no habiéndose constatado además esa supuesta condición de consumidor del acusado.

SEGUNDO.- No se ha acreditado sin embargo la responsabilidad penal de la otra acusada Martina .

El principio de libre valoración de la prueba (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) supone que el Juez o Tribunal, tras examinar la prueba de cargo, deberá confrontarla con los tipos penales que el legislador ha determinado en el texto sustantivo, con la especial meticulosidad de comprobar que entre el hecho probado y el tipo penal, se relacionan y aparecen todos y cada uno de los elementos que constituyen el citado tipo, y de contrario procederá la absolución por la ausencia de prueba de cargo suficiente que impida destruir el principio de presunción de inocencia consagrado en el art 24 de la Constitución.

En el caso de autos en modo alguno se ha probado que Martina participase en modo alguno en la actividad ilícita desplegada por su marido. El propio testimonio practicado al agente NUM006 reveló que, tanto las informaciones recibidas como la propia comprobación personal realizada por el citado agente en el seguimiento efectuado, nunca se constató la participación de Martina en el comercio ilícito de droga. Por otra parte ambos acusados sostienen que Martina desconocía la existencia de la droga en el aludido domicilio.

Ante la ausencia de prueba de cargo suficiente con respecto a esta acusada debe de prevalecer el principio de presunción de inocencia y proceder a su libre absolución.

TERCERO.- En lo referente a la individualización de la pena correspondiente al acusado Adriano y dado que no existen circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, corresponde imponer la pena mínima prevista en art 368 del CP, estos es, 3 años de prisión, así como multa de 3.700 € atendiendo al valor de la droga incautada.

Igualmente por aplicación del art 56 del CP le será de aplicación al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- En lo referente a las costas procesales procede la imposición de la mitad de las mismas al condenado Adriano , por aplicación de los arts 123 , declarando de oficio la mitad restante.

Así mismo, conforme al art 127 del CP , procede declarar el comiso de la droga y balanza de precisión intervenidas.

Con respecto al dinero objeto de intervención (2.528 €) se decreta el comiso de un total de 2.435 € procedentes del comercio ilícito, devolviéndose a Martina los 93 € incautados en un sobre a su nombre procedente de jornales de aceituna.

El resto de los objetos intervenidos se devolverán a los acusados al no acreditarse su procedencia ilícita.

Vistos, además de los citados, los artículos, 1, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 47, 49, 61, 72, 78 y 101 al 109 del Código Penal, y los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Adriano , como autor penalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA (en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud), a la pena de 3 años de prisión, multa de 3.700 € con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria por impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole al pago de 1/2 de las costas causadas y declarando el comiso de la droga, balanza de precisión y 2.435 € que fueron intervenidos, siendo de abono para el cumplimiento de la condena el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Se declara la LIBRE ABSOLUCIÓN de la acusada Martina , declarando de oficio los 1/2 de las costas causadas y procediendo a la devolución de los 93 € intervenidos en un sobre a su nombre, así como el resto de objetos intervenidos.

Reclámese del Juzgado de Instrucción la correspondiente pieza de responsabilidad civil del condenado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, que se preparará ante este Tribunal, presentando el correspondiente escrito en el término de cinco días desde la notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.