Sentencia Penal Nº 236/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 19/2010 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento abreviado nº 3033/2009

Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid

Rollo de Sala nº 19/2010

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 236/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D EDUARDO DE PRORRES ORTIZ DE URBINA )

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES )

)

En Madrid, a dos de junio dos mil diez.

Visto en juicio o y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 3033/2009 del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública contra el acusado Desiderio , con NIE NUM000 , nacido el 10 de diciembre de 1972 en Líbano, hijo de Aradame y Aire, y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado del 22 al 24 de junio de 2009 y del 18 al 20 de mayo de 2010.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilmo. Sr. don Juan Benito Pérez Martínez; y dicho acusado, representado por la procuradora doña Sonia de la Serna Blázquez, y defendido por la letrada doña Mª Dolores de Argüelles González; con la intervención como interprete de don Cristobal ; y siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal (CP ), reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 30 euros, cono 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; el comiso de la droga y dinero intervenidos; y que abonase las costas procesales.

Asimismo pidió que la pena de prisión fuera sustituida por la expulsión del territorio español durante 10 años.

SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendido, quien se opuso a la expulsión en caso de condena.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 CP .

El acusado intentó vender a Esteban unas sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, como son la heroína y la cocaína, incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrita por España el 27 de julio de 1961 y ratificada por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendada por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, con el peso y riquezas descritos en el relato histórico, según informe del Instituto Nacional de Toxicología (folios 46 a 48), no cuestionado por la defensa, y a los que se dio lectura en el juicio.

También se le ocuparon otras dos bolsitas, una con heroína y otra con cocaína, también con los pesos y purezas señalados, según el referido informe pericial, que iba a destinar al mismo fin, como se desprende del comportamiento anteriormente referido, y que su afirmación exculpatoria en el juicio, en uso de su legítimo derecho a la defensa, relativa a que todas las drogas eran para su consumo, además de ser completamente contradictoria como la mantenida ante el Instructor (folio 15), donde indicó que Esteban , al que conocía del albergue, le pidió el favor de comprarle en Valdemingomez la bolsa con heroína y cocaína, porque el no podía desplazarse al trabajar como guarda de seguridad, no tiene respaldo en el análisis de fluidos corporales, que le fueron recogidos por el Sajiad al pasar a disposición judicial, que dio negativo a heroína y cocaína y únicamente positivo a benzodiacepinas.

La invocada atipicidad del comportamiento por insignificancia o inocuidad de la droga debe ser rechazada.

El Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 consideró necesario disponer de una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales, y fue así como se dio publicidad a tal efecto a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 miligramos en el caso de la heroína y 50 miligramos en el de la cocaína. Estas pautas fueron ratificadas en el posterior Pleno de 3 de febrero de 2005, en el que se acordó continuar manteniendo los parámetros referidos hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran otros criterios o una decisión alternativa (STS 675/2008, de 20 de octubre; 273/2009, de 25 de marzo; 1303/2009, de 4 de diciembre; y 1168/2009, de 12 de diciembre ).

En este caso, la bolsita que pretendía vender a Esteban no llega a la dosis mínima de cocaína (9,57 miligramos), pero superaba ampliamente la de la heroína (11,59 miligramos), y las de las otras dos bolsitas también las superan (26,90 miligramos de heroína y 56,40 miligramos de cocaína), incluso en todos los casos aunque se aplicase un reducción del 5% por el margen de error analítico.

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Desiderio por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

La versión exculpatoria del acusado se encuentra desacreditada por las razones anteriormente expuestas.

El intento de venta de la referida bolsita con drogas a Esteban , viene acreditado por la declaración del policía NUM001 (folios 1ª 3 y juicio), quien relata que estando de servicio de paisano vio que a la altura de la calle Huerta del Bayo nº 4 Esteban contacta con el acusado, dirigiéndose ambos por la calle Embajadores hasta la calle Fray Ceferino González, mirando en el trayecto el acusado hacia atrás, parándose ambos a la altura del nº 14 de la citada calle, donde Esteban saca una cartera billetera y el acusado algo de su bolsillo, comenzando a manipular algo junto a una ventana, y al pasar junto a ellos observa Desiderio está echando el contenido de una bolsita sobre una papelina que tenía Esteban , por lo que procedió a mostrar su placa policial e incautar la citada papelina. Sus compañeros los agentes NUM002 y NUM003 refrendan dicha manifestación, si bien ellos al separarse para evitar sospechas, no pudieron apreciar en que consistía el intercambio, siendo ambos los que al ir a cachear a Desiderio vieron como éste arrojaba al suelo las otras dos bolsitas descritas en el relato fáctico, y al registrarle le ocuparon otra más con restos cocaína y el dinero.

Esteban sostuvo que se dirigió al acusado porque creía que era una de las personas que el día anterior había hecho propuestas a su novia, si bien ésta que estaba en la esquina le indicó que no era, y no obstante al ver que estaba manipulando unas bolsitas le dijo que se fuera. Versión que no resulta creíble, pues además de coincidir plenamente con la mantenida en comisaría (folio 15), se encuentra desdicha por las declaraciones de los agentes, y sólo responde a la finalidad de evitar conflictos con el acusado que se mueve por la zona donde reside.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la graduación de la pena, atendiendo al daño que hubiera producido la cantidad de drogas intervenidas si hubieran llegado a trasmitirse a terceras personas, y el beneficio económico que hubiera reportado su venta, la Sala considera que deben imponerse las penas de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 26,09 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad.

CUARTO.- Las costas procesales deben imponerse al acusado, según el art. 123 CP ; y debe decretarse el comiso de la droga y dinero intervenidos, al amparo del art. 127 CP .

QUINTO.- Procede la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del acusado del territorio español, conforme solicita el Ministerio Fiscal, con la advertencia que no podrá regresar a España en un plazo de diez años, contados desde la fecha de su expulsión, y que si intentara quebrantar dicha prohibición será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad, según establece el art. 89 del CP , pues en su caso resulta escasamente probable que el cumplimiento de la pena pueda tener una finalidad reeducadora, al utilizar veintiséis identidades diferentes valiéndose de estar indocumentado, haber sido detenido en múltiples ocasiones, no tener familiares en España y vivir en la calle; y todo ello sin perjuicio que, en caso que no fuera posible su expulsión por no ser reconocido por su país de origen, se ejecute la condena.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Desiderio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 26,09 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, y al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Se sustituye la pena de prisión impuesta por la expulsión del acusado del territorio español con la advertencia que no podrá regresar a España en un plazo de diez años, contados desde la fecha de su expulsión, y que si intentara quebrantar dicha prohibición será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad; y todo ello sin perjuicio que, en caso que no fuera posible su expulsión por no ser reconocido por su país de origen, se ejecute la condena.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.