Sentencia Penal Nº 236/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 316/2011 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 316/11

CAUSA Nº 50/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 236/2011

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTI PONTE

Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA

En Girona a 13 de abril de 2.011.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 10-3-11 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en la Causa nº 50/11 seguida por un delito de robo con fuerza en casa habitada, habiendo sido parte recurrente Obdulio y Salvador , representados por la procuradora Dª. ROSA LLUM FERNÁNDEZ FELIU y asistidos por el letrado D. EDUARD SIERRA VICENS, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO : En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: Que debo condenar y CONDENO a Obdulio a la pena de prisión de tres años con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más al pago de las costas.

Que debo condenar y CONDENO a Salvador a la pena de prisión de tres años con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más al pago de las costas.

SEGUNDO : El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo por la representación procesal de Obdulio y Salvador , contra la Sentencia de fecha 10-3-11 , con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO : Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO : Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.

QUINTO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan los recurrentes frente a la resolución de la instancia sobre la base de varios motivos propuestos en cascada para el caso de que el primero de ellos no prospere, como son, por error en la valoración de la prueba en cuanto a la participación de los recurrentes, por indebida aplicación del subtipo agravada del robo por cometerlo en casa habitada, por error en la valoración de la prueba en cuanto a la calidad de drogadictos de los recurrentes al efecto de aplicarles la atenuante de drogadicción, y por indebida aplicación del principio de proporcionalidad a la hora de establecer la pena.

El recurso merece prosperar parcialmente.

Por lo que al primero de los motivos se refiere hemos de traer a colación lo que es doctrina reiterada de esta Sección en lo referente a la valoración de la prueba de naturaleza personal en la segunda instancia, puesto que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia tanto de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del Juzgador como de la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada una, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de probaturas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Los recurrentes niegan su participación en el delito de robo con fuerza en los apartamentos nº 3, 5 y 6 del complejo "La Masia" sito en el municipio de L'Estartit en la carretera de Torroella de Montgrí a L'Estartit la bar "El Mojito" sobre la base de que los fragmentos de huellas halladas en el interior de tales habituaciones carecen de suficiente valor para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Las huellas dactilares son las que dejan el contacto o el simple roce de las caras, palmar o plantar, de las extremidades distales de los miembros con una superficie fría cualquiera. Presentan, por lo común, el aspecto de un dibujo conformado por diferentes líneas curvadas. Son pequeñas partículas de sudor que reproducen fielmente los surcos y salientes de la piel humana en esos lugares concretos. La importancia y trascendencia de este método de investigación se deriva de las circunstancias siguientes: a) tales huellas son inmutables desde que aparecen en el cuarto mes de la vida intrauterina, desapareciendo sólo con la putrefacción cadavérica, b) no son modificables patológicamente, ni por la voluntad del sujeto y, c) jamás son idénticas las huellas de dos personas.

Todo ello lleva a la consideración de que la prueba lofoscópica o de impregnación digital es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, pudiendo ser calificada como prueba directa y no como un simple indicio; la presencia de una huella en un lugar determinado, con independencia del valor que tenga para probar indiciariamente otro hecho, determina sin duda el contacto de un concreto individuo con el objeto del que ha sido extraída la huella.

Ahora bien, como decimos, las conclusiones que de ese hecho indubitado se extraigan pueden ser equívocas, cuando la impregnación dactilar se halle en un lugar común tocado por cualquier persona en condiciones normales sin que por ello aparezcan incriminadas por un delito. Por ello, la huella dactilar, pese a tratarse de una prueba directa del contacto de un dedo de una persona con un objeto, deberá ser tratada como un indicio simple, a relacionar con el resto de los que se tengan constancia para concretar una convicción inculpatoria, en los casos de hallarse en un lugar de roce común, o como un indicio privilegiado, en cuya virtud podrá alcanzarse por si sola idéntica convicción, cuando se plasma en un lugar que sólo puede haber contactado el autor de la infracción.

Así las cosas, en este caso concreto la aparición de la huella debe jugar en el presente supuesto como un indicio especialmente relevante que por si sólo crea la convicción sobre la participación de los acusados en la infracción. En efecto, las múltiples huellas dactilares pertenecientes a las yemas de los dedos de los dos acusados no se encontraban en el exterior de los apartamentos, en ventanas, escaleras, o partes aprensibles por cualquier persona sin necesidad de afirmar el delito, sino en objetos que se hallaban en el interior de las habitaciones, lo que implica que no cualquiera tiene acceso, sino sólo quien haya tenido un contacto, lícito o ilícito con tales objetos, de lo que se deduce que, negando los acusados que hubieran accedido al interior de alguna manera regular, como en el caso de haber ocupado como clientes tales lugares, su acceso sólo pudo ser cuando se produjo la sustracción de los dos televisores. Por ello la afirmación de la participación de los dos condenados en el delito de robo con fuerza nos parece suficientemente motivada con base en la probatura rendida en el juicio oral.

En segundo lugar la parte recurrente se queja de la aplicación del subtipo agravado de perpetrar el hecho en casa habitada citando al efecto un acuerdo todavía vigente del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo conforme al cual para que pueda entenderse cometido un delito de robo en un edificio o local abierto al público al efecto de aplicar el subtipo agravado del art. 241. 1 del Código Penal , es necesario no sólo que se trate de un lugar destinado a actividad de puertas abiertas sino que también efectivamente en el momento del hecho delictivo se halle abierto al público, de suerte tal que las horas o los días en que este cerrado no podrá apreciarse esta agravación.

Sin embargo cabe señalar que la agravación no viene dada, o no lo entendemos así por tratarse de un edificio o local abierto al público, sino por tratarse de casa habitada, en cuyo caso es notorio que la jurisprudencia incluye en tal concepto la segunda vivienda o vivienda de temporada, siendo irrelevante el que los sujetos se cercioren previamente de la ausencia de los habitantes, porque por casa habitada ha de entenderse la destinada a habitación de los moradores aunque tan sólo lo sea en fechas inciertas o indeterminadas, no siendo preciso que lo sea de manera permanente, ya que cualquier persona puede tener varias moradas siempre que le sirvan de habituación con posibilidad de presentarse en cualquier momento en ella.

Sin embargo, dicho todo lo anterior, la queja del recurrente debe ser estimada porque en el presente caso no se trata siquiera de una vivienda de temporada o destinada a la habituación de su propietario, y ni siquiera es definida de este modo en la narración fáctica del MINISTERIO FISCAL, por lo que incluso quiebra la tipicidad del subtipo, puesto que se trata de un edificio destinado a los servicios propios de hotel a través de apartamentos y no habitaciones, por lo que no existe un morador afectado, sino el propietario del edificio, que no consta que viva en tales lugares sino que los explota comercialmente. Para que exista el concepto de casa habitada es absolutamente necesario que este identificado el morador violentado, cualquiera que sea el concepto jurídico en cuya virtud disfrute la vivienda y no que se trate de personas indeterminadas que puedan variar en cualquier momento; así podría haber ocurrido incluso en el caso de que uno o varios de los apartamentos constituyeran la morada de algún turista durante el periodo en el que fueron violentados.

En tercer lugar se solicita la apreciación de la eximente incompleta o la atenuante de drogadicción. Lo cierto es que no nos consta otra cosa que las manifestaciones de los acusados que claramente han faltado a la verdad en otros episodios del procedimiento, negando los delitos, por lo que su testimonio que podría ser fuente de prueba afirmando su calidad de drogadictos no puede ser tenido en consideración para acreditar una circunstancia que ha de ser probada por quien la pretende, tanto como las acusaciones los hechos en los que se apoya el delito, ni siquiera porque la misma venga corroborada por el facultativo forense, pues este no ha podido practicar pruebas científicas, sino sólo oír a los acusados que le han relatado su supuesta enfermedad. No constan en las actuaciones documentos que acrediten enfermedades relacionadas con el consumo de drogas, atenciones médicas anteriores, intentos de deshabituación en centros conocidos u otros datos en cuya virtud pueda deducirse un consumo tan exagerado como lo son 5 o 6 gramos de cocaína al día, cantidad que roza lo increíble, por no decir, sencillamente, que lo supera.

No entraremos a valorar el último de los motivos que se refiere a la individualización de la pena, porque la practicaremos de oficio al variar el marco punitivo por la eliminación del subtipo agravado de producirse el robo en casa habitada. En efecto, la pena básica para el robo con fuerza es de 1 a 3 años de prisión; en el presente supuesto, pese a emitirse una calificación unitaria considerando los tres apartamentos como un todo al efecto de considerar que concurre un solo delito de robo con fuerza y no tres delitos distintos que se castigarían con la aplicación de la continuidad delictiva, hemos de considerar que la pena no puede ser la mínima prevista por la ley, dado que la fuerza se ha ejercido hasta en tres lugares bien diferentes para entrar hasta en tres habitaciones distintas. Pudiendo recorrer toda la pena, al no concurrir ni atenuantes ni agravantes, tal y como permite el art. 66. 6ª del Código Penal , entendemos que la adecuada al caso concreto es la de 2 años de prisión

SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Obdulio y Salvador contra la sentencia dictada en fecha 10-3-11 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en la Causa nº 50/11 seguida por un delito de robo con fuerza en las cosas agravado por producirse en casa habitada, debemos REVOCAR la resolución recurrida en el sentido de ELIMINAR LA CONCURRENCIA DEL SUBTIPO AGRAVADO DE CASA HABITADA , rebajando la pena privativa de libertad a la de 2 AÑOS DE PRISIÓN , confirmando la meritada resolución en sus restantes pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.