Sentencia Penal Nº 236/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 92/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00236/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Domicilio: EL CID, 20

Telf: 987230006

Fax: 987230076

Modelo: 213100

N.I.G.: 24089 51 2 2010 0000904

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000092 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000239 /2010

S E N T E N C I A Nº. 236/2.011

ILMOS. SRS.

Dº. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente.

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado

Dº. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado.

En la ciudad de León, a catorce de octubre de dos mil once.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de, procedentes del Juzgado de lo Penal nº. 2 de León, habiendo sido apelante s GAS NATURAL, MAPFRE, representada por el procurador Dº. Vicente San Juan y defendida por el letrado Dº. Jesús Rodríguez Merino, LLOYDIS, EUROCONTROL, representado por el procurador Dº. Francisco Sarmiento Ramos y defendido por la letrada Dª. Carmen López-Doriga Díaz y Natividad , representada por el procurador Dº. Francisco Sarmiento Ramos y defendida por la letrada Dª. Carmen López-Doriga Díaz, como apelados el MINISTERIO FISCAL, Juan Pablo , representado por el procurador Dº. Rafael Mera Muñoz y defendido por el letrado Dº. Adolfo García Tascón, y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Ana , Dionisio y Natividad como responsables en concepto de autores de un delito de homicidio por imprudencia grave y profesional en concurso de normas con un delito contra la seguridad de los trabajadores, ya definidos, concurriendo la circunstancia atenuante de extraordinaria e indebida dilación en la tramitación del procedimiento apreciada como muy cualificada, a las penas para cada uno de ellos de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SUS PROFESIONES, OFICIOS O CARGOS DE JEFA DE OBRA, ENCARGADO DE OBRA Y COORDINADORA DE SEGURIDAD POR UN PERÍODO DE UN AÑO Y SEIS MESES, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Juan Pablo y Guillerma 70.849,5041 euros para los dos, es decir, 35.424,75205 a cada uno, declarándose la responsabilidad civil directa de la Cía Lloyd's of London y de la Cía Mapfre Global Risks SA y subsidiaria de las empresas "Eurocontrol S.A.", y Gas Natural Castilla y León SA, con imposición de los intereses legales respecto de los acusados y de los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980 sobre el total de la cantidad concedida (70.849.5041 euros) desde la fecha del siniestro hasta el completo pago a la Cía Lloyd's of London y de la Cía Mapfre Global Risks SA, que se concretará en el interés legal más el 50% durante los dos primeros años, es decir, del 22 de junio de 2006 al 22 de junio de 2008, y del 20% del 23 de junio de 2008 en adelante hasta el completo pago, salvo que fuera inferior al anterior, y con expresa imposición de las costas por terceras partes iguales a cada uno de los acusados, incluidas las de la Acusación Particular, todo ello sin perjuicio de las acciones civiles de repetición que pudieran ejercitar los responsables civiles entre ellos y de que se tenga en cuenta, en su caso, en fase de ejecución, las posibles renuncias parciales que los perjudicados pudieran manifestar como consecuencia del cobro de parte de la cantidad extrajudicialmente

No se fija responsabilidad civil a favor de Zaira , Severino y Juan Antonio .

Contra la presente resolución, podrá formularse recurso de apelación para ante la lima. Audiencia Provincial de León en el plazo de los diez días siguientes al de su notificación".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás parte por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera. Señalándose para deliberación el día 4-Octubre-2011.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, cuyo tenor literal es el siguiente: "Sobre las 16:45 horas del día 22 de junio de 2006, el acusado Dionisio , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, se encontraba en la C/ Manjarín n° 6, Barrio de Santa Clara de Astorga, realizando como Encargado de Obra tareas de cobertura y llenado de la zanja abierta en dicha calle para el soterramiento de la canalización de gas natural, conduciendo un dumper marca MZ300HD matrícula E-0885-BBS, propiedad de la empresa Fanum SL y que había sido alquilado por Gas del Valle Instalaciones SL, con el volquete basculante cargado de zahorra que iba vertiendo en la zanja siguiendo las indicaciones del trabajador Franco , contratado como peón por Gas del Valle Instalaciones SL, el cual se encontraba siguiendo órdenes de Dionisio entre la zanja (de unos 80 centímetros de ancho) y la pared de una casa inmediata a la zona en que se hacía el vertido, es decir, a una separación de unos 30 centímetros del radio de Ición del dumper. Sobre la hora indicada, al accionar Dionisio la palanca del per para realizar el vertido, el vehículo se desequilibró precipitándose a la zanja y atrapando en la caída con el cazo delantero a Franco al que aplastó "contra la pared de la vivienda anexa a la zanja causándole un traumatismo torácico, un shock hipovolémico-hemorrágico con rotura cardiaca con resultado de muerte Inmediata.

Franco , de 22 años de edad, nacido el 9 de abril de 1984, soltero sin descendencia, vivía con sus padres Juan Pablo y Guillerma , quienes ejercitan acciones civiles y penales. En el momento del accidente Franco , que había comenzado a trabajar en la empresa el 30 de enero de 2006, carecía de información y de formación en materia de prevención de riesgos laborales, estando prevista su participación en un curso de prevención de riesgos laborales en la construcción para el 23 de septiembre de 2006.

La acusada Ana , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, era Jefa de Obra en la empresa contratista Gas del Valle Instalaciones SL y no se encontraba en el lugar de los hechos en el momento del accidente, y dada las órdenes de trabajo tanto a Dionisio como al resto de la plantilla. Dicha acusada omitió establecer medidas para evitar el riesgo de vuelco del dumper por caída en la zanja, así como informar y formar al trabajador fallecido sobre sus funciones de peón y la cercanía a que se debía mantener respecto del dumper cuando realizara la labor que hacía en el momento del accidente, indicar al conductor del dumper dónde volcar la zahorra.

La acusada Natividad , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, era trabajadora de la empresa Eurocontrol SA, desempeñando el puesto de Coordinadora de Seguridad y Salud en la obra nombrada por la promotora Gas Natural Castilla y León SA. Dicha acusada aprobó y firmó el Plan de Seguridad y Salud de la obra y no estaba presente en el momento del accidente, habiendo visitado la obra en una sola ocasión, aproximadamente un mes antes de los hechos y antes de haber comenzado su ejecución. Dicha acusada omitió el establecimiento en el citado Plan de medidas específicas respecto al riesgo de caída del dumper y de atrapamiento del peón que indicara al conductor dónde volcar la zahorra, así como visitar la obra con más asiduidad a los efectos de vigilar el cumplimiento de las normas de seguridad y salud laboral en el trabajo por parte del contratista (Gas del Valle Instalaciones SL), de dar instrucciones ante métodos de trabajo y prácticas laborales contrarias a la seguridad o realizar modificaciones del Plan de Seguridad y Salud ante el cambio de circunstancias, como el levantamiento de los bordillos de las aceras, bordillos que anteriormente habían servido de tope al dumper. Del mismo modo omitió comprobar si los trabajadores de Gas del Valle Instalaciones SL habían recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales.

La empresa Gas del Valle Instalaciones SL contaba con un Plan de Seguridad y Salud que, si bien contemplaba como riesgos más frecuentes en relación con el trabajo del dumper el de atropellos, vuelcos y atrapamientos, no preveía ninguna medida de prevención de barrera o tope para evitar la caída del dumper en la zanja ni señalaba las distancias a que había de mantenerse respecto del dumper el personal que ayudara al conductor. Se habían venido utilizando como topes los bordillos de las aceras, pero éstos se quitaron sin que se adoptaran otras medidas.

La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción de prevención de riesgos laborales, calificando la misma como muy grave y proponiendo sanción por importe de 30.050,62 euros, que fue acordada por Resolución de la Junta de Castilla y León, Delegación Territorial de León, Oficina de Trabajo, en fecha 5 de enero de 2007.

Gas del Valle Instalaciones SL, contratista de la obra, tenía suscrita póliza de responsabilidad civil con Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros SA; Eurocontrol SA la tenía con la Cía Lloyd's of London; Gas Natural de Castilla y León S.A, promotora de la obra, con la Cía Mapfre Global Risks SA (antes Mapire Empresas SA).

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor de las alegaciones que por una parte hace la Entidad GAS NATURAL CASTILLA Y LEON S.A., junto a MAPFRE GLOBAL RISCKS S.A.; por otra Doña Natividad , EUROCONTROL y la aseguradora LLOYD'S, y finalmente, vía adhesión , por Doña Ana y Don Dionisio como apelantes; y el MINISTERIO FISCAL y dichos adheridos como apelados, vienen a referir en sus respectivos escritos al efecto. Y habiendo procedido esta Sala, en la nueva valoración a llevarse a cabo en esta segunda instancia con plenitud de jurisdicción, a efectuar un nuevo análisis de las actuaciones y de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Tras su valoración en conjunto y de forma ponderada, se viene ahora:

1º.- Por cuanto respecta al recurso planteado por GAS NATURAL CASTILLA Y LEON S.A., y MAPFRE GLOBAL RISCKS S.A., se viene a no coincidir plenamente , con el criterio resolutivo al que llegó el Juez "a quo" en su sentencia en relación a una de sus pretensiones revocatorias, y en concreto respecto a la subsidiaria referida a la no imposición de los interés del art. 20 de la L.C.S . Con la consecuente estimación parcial del recurso de apelación planteado.

2º.- Por cuanto hace referencia al recurso formulado por Doña Natividad , EUROCONTROL y la aseguradora LLOYD'S, se viene a no coincidir plenamente , con el criterio resolutivo al que llegó el Juez "a quo" en su sentencia en relación a tres de sus pretensiones revocatorias, una respecto a no considerarla autora de un delito contra los trabajadores, ni de imprudencia temeraria, aunque si de una falta de imprudencia leve; otra en relación a que se deduzca del total de la indemnización fijada, la suma ya satisfecha y aceptada por dicho concepto de 30.000 euros, y finalmente la referida a la no imposición de los interés del art. 20 de la L.C.S.. A la vez que se subsanará el error advertido en los hechos probados, en cuanto a que el fallecido "vivía" con sus padres, cuando no era así, y

3º.- Respecto a la adhesión formulada a dichos dos recursos por Doña Ana y Don Dionisio , se viene a coincidir con el criterio resolutivo al que llegó el Juez "a quo" en su sentencia en relación a sus pretensiones revocatorias objeto de adhesión (que se aprecie compensación de culpas del fallecido trabajador, y no se impongan las costas de la Acusación particular), aunque si se acogerá el subsanar el error acaecido en cuanto a la determinación de la pena de prisión.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por GAS NATURAL CASTILLA Y LEON S.A., y MAPFRE GLOBAL RISCKS S.A .:

A).- Respecto a la vulneración de los arts. 120.4 y 117 del Código Penal , y fundamento del pronunciamiento condenatorio de la responsabilidad civil subsidiaria y directa de mencionados apelantes; así como respecto a la vulneración del art. 114 del Código Penal , al estimarse que la víctima contribuyó al luctuoso resultado acontecido.

Habiendo procedido esta Sala, en la nueva valoración a llevarse a cabo en esta segunda instancia con plenitud de jurisdicción, a efectuar un nuevo análisis de las actuaciones y de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Tras su valoración en conjunto y de forma ponderada, se viene ahora a coincidir con el criterio resolutivo al que al respecto llegó el Juez "a quo" en su sentencia, en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la L. E . Criminal, respecto a las cuestiones planteadas por dichos recurrentes, en cuanto.

Así, dicho Juez " a quo", a la hora de argumentar y fundamentar su decisión en cuanto a dichos extremos, máxime al haberse practicado bajo su inmediación las pruebas en el acto del juicio oral y con observancia de los principios constitucionales de contradicción y publicidad, lo vino a hacer de forma razonada y razonable, además de con rigor, precisión y amplitud en los fundamentos acertados de su sentencia, y muy en particular en el Décimo, puntualización C) y Undécimo de ellos, dándose por ello, aquí y ahora, por reproducidos en evitación de repeticiones innecesarias. Habiéndose ajustado el Juzgador en sus criterios valorativos a las reglas de la lógica, del criterio racional y de la sana crítica. A la vez que se asumen las argumentaciones y alegaciones que los apelados vienen a hacer, al respecto, en sus respectivos escritos de oposición al recurso.

Siendo ahora, únicamente, de apreciarse y añadirse:

1º.- En cuanto a la primera de dichas cuestiones (responsabilidad civil subsidiaria y directa), si bien ninguna de las personas condenadas como autores de las infracciones penales determinadas en la sentencia, era empleado, trabajador o estaba al servicio de Gas Natural, y por ello no tenían vinculación laboral con la misma. No obstante, la doctrina jurisprudencial, dentro de la amplia interpretación que ha hecho de la responsabilidad subsidiaria regulada en el art. 120.4 CP ., ha venido comprender en la misma la existencia de una cierta dependencia, en virtud de la cual la actuación del responsable penal esté potencialmente sometida a una intervención del segundo, de tal forma que ya en virtud de la relación contractual o ya de una particular anuencia o conformidad, no se excluya una relación de subordinación, vigilancia, posible intervención, control o dependencia (incluso funcional), entre la empresa promotora y la contratista ( STS. 1096/2003 y S. de esta Sala de 13-12-2010, nº 284/2010, rec. 51/2010 ).

Y, en el presente caso que nos ocupa, no se puede obviar la existencia entre la promotora Gas Natural Castilla y León, y las contratistas Gas del Valle Instalaciones S.L. y Eurocontrol, de mencionado vínculo contractual de subordinación, vigilancia, posible intervención, control o dependencia (incluso funcional). Como se puede constatar a tenor del contenido de los respectivos contratos de Gas Natural con cada una de dichas mercantiles, y así, por ejemplo, en el pacto o condición 5.-, en el que se dispone que " GN vigilará el cumplimiento de las normas de Seguridad y Salud Laboral en el trabajo por parte del Contratista, de forma periódica. "; o, igualmente, a tenor de los contenidos del Anexo E.01, en su apartado 1.- Objeto; en su apartado 2.- Coordinación de la prevención, y en su apartado 5.- Vigilancia y control del plan de seguridad en la ejecución de los trabajos.

Es más, no puede obviarse al respecto que, conforme declaraciones de Doña Ana y Don Dionisio , en la decisión de levantarse los bordillos intervinieron el Técnico del Ayuntamiento y el de Gas Natural (folios 270 y 183).

2º .- En cuanto a la segunda (si la víctima contribuyó al luctuoso resultado), señalar que, en el particular supuesto que nos ocupa, no puede atribuirse a la víctima una concurrente contribución culposa a la causación del desgraciado resultado acaecido. Pues la colocación y situación en que se encontraba aquél en el preciso momento de ocurrir el accidente, era la que venia manteniendo y consintiendo de forma un tanto habitual, tanto su Jefa de Obra, como el Encargado de Obra. Siendo este último, precisamente, quien en el momento de acontecer el accidente llevaba a cabo el manejo y la conducción del "dumper" para realizar el vertido de relleno en la zanja. No siendo ni mucho menos comparables al respecto la conducta de estos últimos con la del trabajador. Sin obviarse, por otra parte, lo dispuesto en el art. 15.4 L.P.R.L ., al señalar que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador", y

B) .- Si en cambio se estima debe prosperar , como ya se anticipó, la pretensión revocatoria de que a la aseguradora MAPFRE GLOBAL RISCKS S.A., no se la impongan los intereses moratorios del art. 20 de la L.C.S .

Pues, como la misma viene a argumentar, acontecido el accidente en el año 2006, no es hasta el Auto de 9 de diciembre de 2009, cuando se acuerda dar traslado de las actuaciones a Gas Natural como responsable civil subsidiario, y a dicha aseguradora como responsable civil directo. Procediendo esta última, una vez conocida tal decisión, a prestar la fianza que se la requirió.

TERCERO.- Recurso interpuesto por Doña Natividad , EUROCONTROL y la aseguradora LLOYD'S.

A) .- Respecto a la infracción del art. 114 del Código Penal , por inaplicación del mismo, al estimarse que la víctima contribuyó al luctuoso resultado acontecido; así como respecto a la infracción de normas en cuanto a la imposición de costas ( ex art. 790.2 LECrim ), al considerarse que deberían excluirse las de la Acusación Particular.

Habiendo procedido esta Sala, en la nueva valoración a llevarse a cabo en esta segunda instancia con plenitud de jurisdicción, a efectuar un nuevo análisis de las actuaciones y de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Tras su valoración en conjunto y de forma ponderada, se viene ahora a coincidir con el criterio resolutivo al que al respecto llegó el Juez "a quo" en su sentencia, en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la L. E . Criminal, respecto a las cuestiones planteadas por dichos recurrentes, en cuanto.

Así, dicho Juez " a quo", a la hora de argumentar y fundamentar su decisión en cuanto a dichos extremos, máxime al haberse practicado bajo su inmediación las pruebas en el acto del juicio oral y con observancia de los principios constitucionales de contradicción y publicidad, lo vino a hacer de forma razonada y razonable, además de con rigor, precisión y amplitud en los fundamentos acertados de su sentencia, y muy en particular en el Décimo, puntualización C) y Decimotercero de ellos, dándose por ello, aquí y ahora, por reproducidos en evitación de repeticiones innecesarias. Habiéndose ajustado el Juzgador en sus criterios valorativos a las reglas de la lógica, del criterio racional y de la sana crítica. A la vez que se asumen las argumentaciones y alegaciones que los apelados vienen a hacer, al respecto, en sus respectivos escritos de oposición al recurso.

Siendo ahora, únicamente, de apreciarse y añadirse:

* En cuanto a la primera de dichas cuestiones ( contribución del accidentado al resultado luctuoso), nos hemos de remitir al respecto, a lo ya expuesto y decidido anteriormente en cuanto a la misma cuestión con ocasión del examen del recurso interpuesto por Gas Natural y Mapfre, y

* En cuanto a la segunda, no puede acogerse tal pretensión revocatoria relativa al pronunciamiento de costas procesales. Pues el hecho de no estimarse todas las pretensiones de la Acusación Particular, no es obstáculo para comprender en ellas las mismas, ya que lo trascendental al respecto para su exclusión, viene a ser, como se razona en la sentencia, que la intervención de la Acusación Particular no hubiese resultado notoriamente inútil o superflua, o bien que las peticiones formuladas hubiesen sido absolutamente heterogéneas y dispares con las conclusiones aceptadas en la sentencia. Lo cual no ha venido a acontecer como explica y razona la Juzgadora. Y, ello, incluso, sin perjuicio de las ahora estimaciones parciales de los recursos interpuestos, y

B).- Si en cambio se estima deben prosperar , como ya se anticipó, las restantes pretensiones revocatorias, es decir, una respecto a no considerar a Doña Natividad , autora de un delito contra los trabajadores, ni de imprudencia temeraria, aunque si de una falta de imprudencia leve; otra en relación a que se deduzca del total de la indemnización fijada, la suma ya satisfecha y aceptada por dicho concepto de 30.000 euros, y finalmente la tercera , referida a la no imposición de los interés del art. 20 de la L.C.S ., como se va exponer:

1º.- En cuanto a la primera , ciertamente, una vez examinada la actuación y proceder de la coordinadora en seguridad Doña Natividad , no se viene a considerar que la misma hubiese incurrido ni en el delito de homicidio por imprudencia grave y profesional del art. 142 CP ., ni en el delito contra la seguridad de los trabajadores del art. 316 CP .

Así, tanto de las declaraciones testificales, como de las de los propios acusados, y en especial y particular del contenido del informe de la Inspección de trabajo, se constata que, en definitiva, el desgraciado accidente acontece en el concreto instante que el "dumper" procedió a hacer el vertido de zahorra en la zanja, desequilibrándose y volcando, de tal forma que la posterior caída en la zanja del "dumper" no lo fue a consecuencia de ir circulando y avanzando en el terreno (vuelco que, por lo tanto, sería difícil impedirlo con un tope al borde de la zanja que tenía unos 80 centímetros de ancho y 40 cms. de profundidad).

Quedando constancia suficiente de cómo en el Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo elaborado para la obra y aprobado por Doña Natividad , aparece identificado dicho riesgo de vuelco, como lo reconoce el propio Inspector. Y si bien no se contemplaba la medida específica que se estable en la Nota Técnica de Prevención elaborada para el vehículo "dumper" por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, de que " En el vertido de tierras u otro material, junto a zanjas y taludes deberá colocarse un tope que impida el avance del "dumper" más allá de una distancia prudencial al borde del desnivel, teniendo en cuenta el ángulo natural del talud ". Lo cierto es que a dicha Nota Técnica no hay referencia en el informe a la hora de concretar las disposiciones legales infringidas, pues el propio Inspector manifestó en el acto del juicio oral que solo venia a tener un carácter técnico, pero no fuerza legal. Y, además, dicha Nota Técnica se está centrando en la finalidad de impedir el avance del "dumper, a consecuencia de estar circulando, pero no ante una situación propia, específica y diferente, como es un vuelco, encontrándose ya detenido y asentado el "dumper" en el terreno, y mucho más difícil de contener y detener que un simple avance y aproximación a la zanja para descargar y verter el contenido del volquete del "dumper".

Y similar problemática nos viene a surgir al invocarse como infringida la medida genérica de prevención reglamentaria del anexo IV parte C, número 9, letra d) del R.D.1627/1997 de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras en construcción, al establecer lo siguiente " Las acumulaciones de tierras, escombros o materiales y los vehículos en movimiento deberán mantenerse alejados de las excavaciones o deberán tomarse las medidas, en su caso mediante la construcción de barreras, para evitar su caída en las mismas o el derrumbamiento del terreno" . Pues, genérico de por si tal contenido, viene a referirse a los vehículos en movimiento que puedan transitar y desplazarse próximos a una excavación existente en una obra en construcción, y en el presente y particular caso que nos ocupa, se trata de un vehículo especial y con un cometido propio de estar prácticamente siempre en función de su aproximación a una zanja.

De tal forma que, en el caso que nos ocupa, la habitual manera de trabajar en el relleno de las zanjas se hacía, incluso, con una medida de prevención, tal cual era la existencia de los bordillos de las aceras. Pero que, precisamente, en dicho caso resultó que se habían quitado los bordillos, de lo cual no se dio cuenta a Doña Natividad , por lo que malamente pudo cumplir con una de sus obligaciones, como era introducir la correspondiente modificación en el Plan de Seguridad aprobado. Sin que pueda exigirse a dicha coordinadora general de unas obras ciertamente extensas y amplias, un permanente control de cada actuación laboral que se hacía, máxime cuando se contaba con una Jefa de Obra, y en todo caso, con un Encargado de obra permanente, y que precisamente era el conductor del "dumper". Como tampoco se la pueda exigir un detenido control de si los trabajadores habían recibido el correspondiente curso de formación, máxime cuando el trabajo que desempeñaba el accidentado no venía a exigir una especial formación por estar manejando una máquina peligrosa, como peón que era y estar indicando, precisamente al Encargado de Obra conductor del "dumper" el momento de descargar el volquete del mismo en la zanja. Aunque, sin duda, si era esencial que el mismo, ante un excesivo avance del "dumper" hacia la zanja, y pudiera caer en la misma, no se encontrarse tan cerca, de frente y contra una pared ante tal eventualidad, y si en un lateral y siempre pudiéndole ver el conductor del "dumper". Incluso para, en su caso, poder evitar el resultar alcanzado por un vuelco, como aconteció.

Por ello, que no se considere que la actuación y comportamiento de Doña Natividad , como coordinadora de seguridad, pueda subsumirse ni en el delito de homicidio por imprudencia grave y profesional del art. 142 CP ., ni en el delito contra la seguridad de los trabajadores del art. 316 CP .

Si bien ello, como ya se anticipó, sin excluir que la misma si vino a incurrir, sino en un actuar imprudente y culposo grave, si al menos en uno de carácter leve constitutivo de una falta del art. 621.2 CP . Ya que entraba dentro de la previsibilidad, que, en el desarrollo de la obra a controlar y coordinar (aunque fuera de cierta extensión y amplitud), a medida que avanzase la misma, (y sin perjuicio de su mayor o menor complejidad), máxime cuando el trazado de la instalación del gas se encontraría con alguna dificultad por la disposición y antigüedad de las edificaciones por las que pasaría la instalación, y a evidenciarse ya con la primera visita sobre el terreno, podrían surgir algunas complicaciones, como la que aconteció con el tramo de instalación del gas en que sucedió el desgraciado accidente, que exigía un mayor y efectivo control que el que en realidad hizo. De tal forma que ante la problemática surgida en el desarrollo de la obra, como fue el caso que nos ocupa, de haber estado más pendiente de las obras en dicho tramo (y no con una sola), en previsión precisamente de dichas situaciones, hubiera podido, al menos, coordinar una aplicación de los métodos de trabajo más correcta que la que se seguía, y con ello evitar un posible y previsible resultado dañoso para los trabajadores, como después se evidenció y aconteció, al omitir tal proceder.

2º.- Respecto a la segunda de ellas, se ha de acoger el razonamiento de los apelantes invocados a tal fin. Pues si la propia Acusación Particular viene a aceptar el acuerdo extrajudicial con una de las mercantiles responsables civiles subsidiarias ( como era Gas del Valle Instalaciones) y otra de las aseguradoras (como era FIATC, aseguradora de Gas del Valle Instalaciones) responsables civiles directas y solidarias , de recibir 30.000 euros por el mismo concepto de responsabilidad civil que reclama por el fallecimiento del hijo accidentado, retirando la acusación y reclamación contra las mismas ( incluso asumida por el Ministerio Fiscal). Lógicamente ha de reducirse tal cantidad ya recibida por dicho mismo concepto, del total de la indemnización concedida en sentencia por importe de 97.420 euros, y cuya cantidad se mantiene con ocasión del recurso. Y, ello, so pena de recibir los padres por el fallecimiento de su hijo una mayor cantidad indemnizatoria que la que les correspondería, y

3º.- En cuanto hace mención a la tercera, igualmente, ha de ser acogida la pretensión revocatoria de que a la aseguradora LLOYD'S no se la impongan los intereses moratorios del art. 20 de la L.C.S .

Pues, al igual que aconteció con la aseguradora MAPFRE, sucedido el accidente en el año 2006, no es hasta el Auto de 9 de diciembre de 2009, cuando se acuerda dar traslado de las actuaciones a mencionada aseguradora LLOYD'S como responsable civil directo ( al igual que a su asegurada Eurocontrol S.A., como responsable civil subsidiario). Lo cual, añadido a la controvertida responsabilidad penal de Doña Natividad , viene a justificar que, en un principio, no se hubiese llevado a cabo la correspondiente consignación en la fecha en que se le puso en conocimiento el siniestro a cubrir y a hacerse cargo, y

4º.- Siendo evidente el error acaecido en los hechos probados a cerca de que el fallecido no vivía con sus padres, cuando no era así, procede rectificar el mismo de conformidad con lo dispuesto en el art. 267.2 LOPJ .

CUARTO.- Adhesión formulada a dichos dos recursos por Doña Ana y Don Dionisio .

Como quiera que las dos cuestiones revocatorias objeto de adhesión, tal cual eran las referidas a que la víctima contribuyó al luctuoso resultado acontecido, y que deberían excluirse las de la Acusación Particular, ya se han resuelto anteriormente, desestimándose ambas, a lo argumentado al respecto nos remitimos.

Debiendo acogerse el error advertido en cuanto a la pena de prisión a imponerse a Doña Ana y Don Dionisio , ya que al rebajarse la pena en un grado por la aplicación de una atenuante muy cualificada, la pena mínima, al comprender el grado inferior la extensión de seis mes a un año de prisión, sería de seis meses de prisión, en lugar del año impuesto.

QUINTO. - Por todo ello procede, en consecuencia, estimarse parcialmente los recursos planteados. Con declaración de las costas de oficio de esta alzada.

VISTOS los precedentes fundamentos, preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de la Entidad GAS NATURAL CASTILLA Y LEON S.A., y MAPFRE GLOBAL RISCKS S.A.; de Doña Natividad , EUROCONTROL y la aseguradora LLOYD'S, y desestimando las pretensiones vía adhesión, de Doña Ana y Don Dionisio , contra la Sentencia de 13 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de León, en el Procedimiento Abreviado número 239/2010 , Debemos confirmar dicha resolución SALVO en cuanto a los siguientes extremos:

1º.- La pena de PRISION a imponerse a los condenados Doña Ana y Don Dionisio , será de SEIS MESES, en lugar de un año, rectificándose así el error sufrido al respecto.

2º.- Del total de los 70.849,50 euros fijados como cuantía indemnizatoria a favor de Don Juan Pablo y Doña Guillerma , se reducirá la cantidad de 30.000 euros ya recibidos por dichos perjudicados por parte de GAS DEL VALLE INSTALACIONES (como responsable civil subsidiaria) y la aseguradora FIAT (como responsable civil directa solidaria), y motivo de retirarse contra ambas la reclamación indemnizatoria por el fallecimiento del hijo.

3º. - Se deja sin efecto la condena a las aseguradoras MAPFRE GLOBAL RISCKS S.A y LLOYD'S, del pago de los interés del art. 20 de la L.C.S .

4º.- Se ABSUELVE a Doña Natividad , del delito de homicidio por imprudencia grave y profesional, en concurso de normas con un delito contra la seguridad de los trabajadores, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales correspondiente a dicho delito por la que ha sido absuelta; CONDENANDOSELA, en su lugar, como autora de una FALTA DE IMPRUDENCIA LEVE con resultado de muerte, a la pena de UN MES Y MEDIO DE MULTA con una cuota diaria de veinte euros, y responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; y al pago, proporcionalmente, de las costas correspondientes a un juicio de faltas, y

5º .- Se rectifica en los hechos probados el error acontecido a cerca de que el fallecido "vivía con sus padres", debiendo sustituirse por "no vivía con sus padres".

Confirmándose el resto de pronunciamientos del fallo de la sentencia apelada; y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia dictada en apelación no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes. Notifíquese la sentencia a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución (art. 792. 3. y 4 . de la L. E. Criminal), de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.