Sentencia Penal Nº 236/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 35/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 15

SANTIAGO DE COMPOSTELA, 96

Tfno.: 91.493.45.82/83/4630 Fax: 91.493.45.84

Número de Identificación Único: 28000 25 2 2010 7021609

Ejecutoria : 35 / Rollo: 5 /

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº /

Contra D/ña. Amalia

Procurador/a Sr/a. MARIA JOSE GONZALEZ FORTES

Letrado/a. EDUARDO GAYA SICILIA

AUDIENCIA PROVINCIAL Procedimiento Ordinario nº 5/10 SECCIÓN DÉCIMOQUINTA Jdo.de Instrucción nº

5 de Madrid

Rollo de Sala nº 35/10

S E N T E N C I A Nº 236/11

Ilmos/as. Sres/as. de la Sección 15ª

MAGISTRADOS/AS

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

D. CARLOS FRAILE COLOMA

Dña. ANA ROSA NUÑEZ GALAN

En Madrid a treinta de junio de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, la causa nº 5/2010, rollo de Sala PO nº35/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra la procesada Amalia , con pasaporte francés nº NUM000 , nacida el 17-11-1967, en Brive La Gaillarde (Francia), hija de Marie Georgette y Rabie, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por la presente causa desde el 1-01-2010; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dicha procesada, representada por la Procuradora doña María José González Fortes y defendida por el Letrado don Eduardo Gaya Sicilia. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO .- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 -inciso primero, referido a sustancia que causa grave daño a la salud-, y 369.1.5ª del Código Penal , según la redacción dada por L. O. 5/2010, de aplicación preferente, por ser más beneficiosa para la procesada, a los arts. 368.1º inciso y 369.1.6ª del Código Penal, según la redacción dada por L. O. 15/2003 , vigente en el momento de cometerse los hechos. Reputando responsable del mismo en concepto de autora (artículo 28 del Código Penal ), a la procesada Amalia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para la que solicitó la imposición de la pena de seis años y un día de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500.000 euros con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (art 53.3 C.P .) y costas. Comiso de la droga y demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.- La defensa de la procesada, Amalia -la cual, advertida de sus derechos, se manifestó en el juicio oral de acuerdo con los hechos que se le imputaban-, se adhirió a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, renunciando a la práctica del resto de la testifical no practicada y no impugnando la pericial.

Hechos

Sobre las 15.30 horas del día 1 de enero de 2010, la procesada Amalia , de nacionalidad francesa, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó en el vuelo NUM001 procedente de Lima (Perú) al aeropuerto de Barajas. La procesada levaba una maleta que contenía en su interior: 8 botes de gel reductor, en el que habían sendas cápsulas de una sustancia que analizada resultó ser cocaína, con un peso neto total de 1.970,3 grs. y una riqueza media de 70,5% (1.389,06 grs netos de cocaína, valorada en 67.466,36 euros en la venta al por mayor); 3 botes de aceite, que contenían cocaína, con un peso neto total de 1.261 grs. y una riqueza media de 53,9% (679,67 grs. netos de cocaína, valorada en 33.016,86 euros en la venta al por mayor), y 19 botes de sirope, en los que se encontraban sendas bolsitas que contenían cocaína, con un peso neto total de 3.676,3 grs. con una riqueza media de 69,6% (2.558,70 grs netos de cocaína, valorada en 124.284,43 euros en venta al por mayor.

Sustancias que la procesada iba a destinar al tráfico para terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , por el que ha vertido acusación el Ministerio Fiscal (en la redacción dada por la L.O. 5/2010, de 23 de junio, aplicable conforme la Disposición transitoria primera , al ser más favorable); por cuanto constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados, el trasporte y la tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61 - ratificado por la Ley 17/67, de 8 de abril -.

Concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al exceder la cantidad de estupefaciente aprehendido -una vez reducida a pureza absoluta- del límite de los 750 gramos de sustancia base o tóxica necesario para poder apreciar tal agravante específica, conforme fija reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior al Pleno no jurisdiccional de dicha Sala de 19-10-2001 (Sentencias de 23-11-01, 2-4-02, 27-5-02, 1-12-06, 27-6 y 5-7-07 , entre otras).

Atendida la cuantía y pureza de la cocaína incautada (un total de 4.647,43 gramos de cocaína pura), tampoco cabe duda de que la sustancia ocupada a la procesada estaba destinada a ser distribuida a terceros y que quien interviene en un porte como el de autos asume conscientemente hacerse cargo de la cuantía de sustancia que se le entregue, siendo además usual que la misma alcance notoria importancia y sea subsumible en el tipo penal de penalidad agravada del art 369.1.5ª C.P .

Para apreciar la cualificación no es necesario ni que el autor conozca los criterios jurisprudenciales sobre el subtipo agravado; ni que tenga conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga transportada y su grado de riqueza. Basta con la existencia de un dolo indeterminado y genérico o de un dolo eventual que abarque esa posibilidad.

La naturaleza, calidad, cuantía de la droga aprehendida y valor de la misma, se acreditan por los informes periciales obrantes, en los folios 85,86 y 87 del sumario, el emitido por el Laboratorio de la Agencia Española de Medicamentos -- que la defensa ha solicitado que se tuviera por ratificado en el acto del juicio; y en los folios 248 y 249, el informe pericial del valor de la cocaína aprehendida emitido por el Agente de la Guardia Civil T.I.P. NUM002 .

SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsables criminalmente, en concepto de autora, la procesada, Amalia , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran, a tenor del art. 28, párrafo primero, del Código Penal .

La autoría referida ha quedado plenamente acreditada mediante la valoración de las pruebas vertidas en el acto del juicio, integrada por la declaración de la procesada, la documental que se tuvo por ratificada en dicho acto, y la prueba testifical prestada en el mismo.

I.- Testificaron en el plenario los Guardia Civiles TIP NUM003 y NUM004 , que fueron el Instructor y el Secretario de las diligencias extendidas tras la detección a través del el scanner -en la maleta que llevaba la procesada como equipaje-, de los botes que infirieron sospechas de que pudieran contener sustancia estupefaciente. Habiendo presenciado el Guardia Civil referido en último lugar como la procesada abría su maleta, se descubrían los botes, y se analizaba mediante narcotest la sustancia que había en su interior, que resultó ser cocaína.

II.- Ninguna duda cabe de que la procesada, conocía que transportaba cocaína en su maleta, realizando los hechos -de acuerdo con el tenor literal del art 28 párrafo primero del Código Penal -, a sabiendas de su contenido real, o en último caso con dolo eventual respecto del mismo. Con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito, pues, como expresa la STS de 22 de mayo de 2.002 "quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar (SS.T.S. de 10 de enero de 1.999 y 16 de octubre de 2.000 ). El no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracterizan el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

La propia procesada ha reconocido los hechos previa advertencia e información de sus derechos, en el acto del plenario, en el cual se manifestó de acuerdo con los hechos que se le imputaban, reconocimiento que tiene la eficacia propia de la confesión (STC 86/1995, de 6 de junio; 161/1999, de 27 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 136/2006, de 8 de mayo; y 49/2007, de 12 de marzo; y STS 56/2009, de 3 de febrero , y las que en ella se citan).

SEGUNDO .- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a la procesada la pena de seis años y un día de prisión y multa de 500.000 euros; sin que pueda ser de aplicación el artículo 53.3 del Código Penal , al establecer que la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años. La accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 del CP ) y comiso de los efectos y de la sustancia estupefaciente (art. 374 del CP ).

Todo ello conforme la solicitud de pena formulada por el Ministerio Fiscal, en atención al reconocimiento de hechos que ha prestado en el plenario por la procesada, solicitud a la que se ha adherido la defensa.

TERCERO .- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS, a la procesada Amalia , como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño y en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión , con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de quinientos mil euros (500.000 €), y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de los efectos y la sustancia estupefaciente incautada a la procesada, procediéndose a su destrucción.

Acredítese la solvencia o insolvencia de la procesada.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a