Sentencia Penal Nº 236/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 88/2011 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

Apelación RP nº 88/2011

Juzgado Penal nº 13 de Madrid

Juicio Oral nº 511/07

SENTENCIA Nº 236 /2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª. JOSEFINA MOLINA MARIN

En Madrid, a tres de junio de 2011.

Vistos por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 511/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid , seguido por un delito de ROBO CON VIOLENCIA, siendo partes en esta alzada como apelante el acusado, D. Borja , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Gracia Martos Martínez, y defendido por el letrado D. Juan José García Carretero; y como apelados, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, la entidad CAJA DE AHORROS y MONTE DE PIEDAD de MADRID, representada por el Procurador D. Jacinto Gómez Simón, y defendida por el letrado D. Oscar Gilsanz Martín; siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. JOSEFINA MOLINA MARIN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 03.12.10 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "Sobre las 11,50 horas del día 4 de abril de 2007, D. Borja , mayor de edad y sin antecedentes penales, se personó en la sucursal de Caja Madrid sita en la callle Princesa, 15 de esta capital y se dirigió a la empleada Dña. Ramona , quien se encontraba atendiendo a un cliente en una mesa para comerciales, entregándole una nota en la que ponía "Bueno días esto es un atraco vete a la caja saca 3000 € y me los das os serba el Bolsillo de la Derecha no quiero Rollo; hablo en serio" mientras tenía una mano en el bolsillo de la derecha, dirigiéndose a continuación hacia unos asientos dentro de la misma oficina y sentándose durante minutos, mientras los cuales, la empleada referida terminó de hablar con el cliente, se dirigió a la caja, enseñando la nota a sus compañeros y llamando éstos a la policía. Antes de que llegaran los efectivos, el acusado se levantó y salió de la sucursal bancaria, dirigiéndose hacia la Plaza de España, donde comunicó a otros agentes de policía que allí se encontraban, al oírles hablar sobre el suceso, que había sido él quien lo había realizado.

Así se deduce de las declaraciones vertidas en el acto del juicio tanto por el interrogado como por la testigo y los agentes de policía, cuyas manifestaciones han resultado firmes, coherentes, claras y sin fisuras, y de la nota entregada por el acusado a ésta obrante en autos al folio 17.

El informe del Médico Forense emitido a petición de este Juzgado de fecha 2 de marzo de 2010 obrante en autos recoge en sus consideraciones finales que el acusado "diferencia perfectamente el bien del mal, es decir tiene sus facultades intelectivas y volitivas íntegras"".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Borja como autor responsable de un delito de robo con intimidación ya definido del artículo 237 y 242.1 CP , en grado de la tentativa descrita en el art. 16.1 CP con la concurrencia de una circunstancia atenuante no muy cualificada del art. 21.4ª CP , a la pena de un año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se imponen al acusado el pago de las costas procesales causadas

Procédase, en su caso, al abono de la prisión provisional respecto de las penas establecidas en este procedimiento. Notifíquese esta resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de Apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid, dentro de los diez días siguientes al de su notificación.".

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del acusado, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso.

Hechos

Se aceptan como tales los que figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Se alza la defensa del acusado contra la sentencia nº 497/10, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid , por la que se le condena como autor responsable de un delito de robo con intimidación, en grado de tentativa del art. 16.1 del CP , concurriendo la circunstancia atenuante no muy cualificada del art. 21.4ª del CP , a la pena de un año de prisión, accesorias y abono de las costas, alegando, en síntesis, (a) error en la valoración de la prueba, y en relación con ello la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, y aplicación indebida del art. 242.1 del CP , ya que la prueba practicada habría acreditado que su representado desplegó dicha conducta porque quería ir a la cárcel, y que en ningún caso actuó movido por ánimo de lucro, ni intimidó a nadie. Añade (b) el quebrantamiento de normas y garantías procesales, derivado del hecho de reconocer la juzgadora en la sentencia que tuvo dudas sobre la posibilidad de aplicar el apartado 2 del art. 16 CP , relativo al desistimiento, por lo que entiende que debió aplicar el art. 733 de la LECR . Finalmente (c) alega la infracción de normas del ordenamiento jurídico, añadiendo a las ya mencionadas, la inaplicación del art. 242.3 del CP (hoy 242.4 ), por cuanto de estimarse que hubo intimidación, esta fue mínima y subsumible en dicho subtipo atenuado; y por aplicación del art. 62 del CP, se debería rebajar la pena en dos grados, y siendo la calificación del art. 243.3 del CP (hoy 243.4 ), la pena a imponer sería la de tres meses de prisión; y correlativamente, infracción por inaplicación del art. 66.1.2ª del CP , argumentando que la atenuante apreciada en sentencia debe ser como muy cualificada, pues no se limitó a reconocer los hechos a la policía antes de que el procedimiento judicial se dirigiera contra él, sino que se dirigió a la policía a entregarse. Por todo ello, interesa se revoque la sentencia, y se absuelva a su representado, o en su defecto se declare que está exento de responsabilidad penal, o subsidiariamente se le condene a una pena inferior a la que se le impone en la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- La STS de 22 de febrero de 2007 dice que "la presunción de inocencia "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos"( STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles: a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona; y b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener."

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente, el recurso debe prosperar parcialmente, pues aunque la Sala comparte el criterio de la Juez a quo, expuesto en el apartado segundo de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada, relativo a la apreciación del elemento subjetivo del delito de robo con intimidación imputado (ánimo de lucro y el empleo de intimidación), así como que carece de consistencia la alegación del recurrente de que la única intención buscada con su conducta era la de ingresar en prisión, pues de ser así no tiene sentido que no permaneciera en la sucursal bancaria para ser detenido una vez aparecieran los agentes policiales. Muy al contrario, se marchó de la misma sin esperar a que se diera aviso policial e hiciera acto de presencia los agentes, lo que revela que el acusado desistió de su inicial plan de apoderamiento de los 3.000 € solicitados a la empleada, mediante el empleo de intimidación, derivada del propio tenor de la nota que le colocó en un extremo de la mesa, en la que le comunicaba "esto es un atraco... observa el bolsillo de la derecha, no quiero rollo...", que está incorporada a las actuaciones y expresamente reconocida por el acusado, y de la actitud mostrada por este, acercándose a ella con una mano metida dentro del bolsillo, infundiendo temor a la víctima de ser portador de un arma u objeto peligroso, tal y como declaró ésta en el plenario, cuyo testimonio constituye prueba de cargo apta, válida y suficiente para desvirtuar el referido principio constitucional, según se constata por la grabación del Juicio en DVD, con independencia de que fuera capaz de mantener la calma unos minutos para terminar de atender al cliente con el que estaba, lo cual es distinto de que la conducta desplegada por el acusado careciera de entidad suficiente para generarle el temor propio de la intimidación.

Por tanto, ha de estimarse el motivo invocado por la defensa, relativo a que debió aplicarse el apartado 2 del art. 16 CP , sin que para ello fuera necesario plantear la tesis, facultad del juzgador para introducir nuevas valoraciones jurídicas, que inexorablemente debe plantearse para todas aquellas agravatorias, en cuanto desbordan los límites de la acusación frente a la que se articuló la defensa, y solo respecto de las atenuatorias cuando se apartan de la línea acusatoria, como sería el caso de haberse acusado por otro delito sancionado con menos pena, del que no hubiera podido previamente tener conocimiento ni, correlativamente, defenderse del mismo. No es este el caso, en el que se formuló acusación por el delito intentado de robo con intimidación, de los arts. 242.1 y 16 del CP , y la prueba practicada nos lleva a considerar que el delito no se consumó por el propio desistimiento del acusado, y no por causas ajenas a su voluntad (tentativa del art. 16.1 del CP ), conllevando la aplicación del nº 2 del art. 16 , conducta que está dispensada de pena "sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta."

La estimación de este motivo del recurso, hace innecesario entrar en las demás invocadas por la defensa.

Consecuentemente, la intimidación ejercida sobre la víctima, derivada del texto de la nota manuscrita y la actitud del acusado con la mano dentro del bolsillo, simulando llevar un arma, que constituía un elemento adicional para la concurrencia del tipo delictivo del delito de robo con intimidación imputado, al quedar exento de responsabilidad penal por éste, como consecuencia de haber desistido de su acción, y haberse marchado del lugar sin tratar de conseguir su objetivo, (apoderarse de 3.000 € tras intimidar a la empleada del banco), constituye en sí misma una falta de amenazas del art. 620.2º del CP , procediendo la condena del acusado a las pena de multa de quince días, dada su entidad, a razón de cuotas diarias de dos euros (la mínima, dada la carencia de medios económicos de los que dispone el acusado), con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso, que se declararan de oficio, y respecto de la falta de amenazas por la que ha resultado condenado, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la imposición de las costas de la primera instancia correspondiente al Juicio de faltas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 3.12.2010, dictada por el Juzgado Penal nº 13 de Madrid, en el Juicio Oral nº 511/2007 , que se REVOCA PARCIALMENTE, y por los motivos expuestos, se ABSUELVE al acusado del delito intentado de robo con intimidación, y se le condena como autor de una falta de amenazas, del art. 620.2º del Código Penal , a las penas de MULTA DE QUINCE DÍAS, A RAZÓN DE CUOTAS DIARIAS DE DOS EUROS, CON UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DIARIAS NO SATISFECHAS, y al pago de las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas, declarando de oficio las causadas en esta apelación.

Se declara de oficio las costas de esta apelación.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.